广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2019）粤03民终29238号
上诉人（原审原告）：李XX。
上诉人（原审原告）：袁XX。
二上诉人共同委托诉讼代理人：彭XX，广东XX律师。
被上诉人（原审被告）：刘X。
委托诉讼代理人：马涛，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
原审第三人：深圳市XX公司。住所地：深圳市福田区泰然六路泰然苍松大厦北XX。
法定代表人：王X。
上诉人李XX、袁XX因与被上诉人刘X及原审第三人深圳市XX公司（以下简称XX公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初10765号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李XX、袁XX上诉请求：1.撤销一审裁定，发回重审；2.判令刘X承担二审的诉讼费。事实和理由：一、本案刘X以及案外人王XX均具有外籍身份。刘X作为XX公司的实际控股股东，掌握着公司的实际运营，若刘X出国，则会导致公司实际上无法继续维持，损害公司的利益，进而损害了公司股东的实际利益。而案外人王XX作为XX公司的监事，其实际已在国外定居，在公司的实际运营过程中无法行使其监事的职责，李XX、袁XX亦不能行使所谓的“书面请求监事会或不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼”，在此情况下，李XX、袁XX本着为公司利益，以自己的名义向人民法院提起诉讼。二、本案中，XX公司实际上已经停止经营，且公司设备下落不明。XX公司现已搬离注册地，且已经停止实际运营，公司已经解散。刘X利用其实际控制人的地位，将公司资产擅自处理，致使公司设备下落不明。刘X本人名下的房产亦准备变卖，李XX、袁XX认为，本案作为损害公司利益责任纠纷，且刘X未经法定的程序即处置公司财产，实际上已经损害了李XX、袁XX的合法权益，亦损害了公司的合法权益。刘X作为控股股东，实际变卖自己名下房产，有逃避承担对公司利益造成损失的赔偿责任的可能。综上，在公司资产已由刘X处置，且刘X若出国，则李XX、袁XX的合法权益将无法实现，这明显属于《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的“情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情况，故李XX、袁XX以自己的名义直接向人民法院提起诉讼是符合可免除前置程序的规定的，亦符合法定的起诉条件。
李XX、袁XX向一审法院起诉请求判令：1.刘X向XX公司赔偿损失180万元；2.刘X负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：XX公司于2014年6月18日成立，原始股东为：刘X、出资比例28%；胡XX、出资比例18%；燕XX、出资比例18%；王X、出资比例18%；王XX、出资比例18%。XX公司成立时法定代表人、执行董事均为燕XX，总经理为刘X。
2014年11月27日，XX公司法定代表人、执行董事由燕XX变更为刘X。
2016年2月1日，XX公司股东变更为：刘X、出资比例10%；案外人深圳市XX公司，出资比例90%。
2016年6月2日，XX公司股东变更为：刘X、出资比例32.5%；深圳市XX公司、出资比例25%；袁XX、出资比例2%；王X、出资比例8.45%；王X、出资比例15.6%；李XX、出资比例6.45%；深圳市XX公司、出资比例10%。XX公司法定代表人、执行董事由刘X变更为案外人王X；XX公司总经理仍为刘X。
XX公司设一名监事，监事为王XX。
一审法院认为，本案系损害公司利益责任纠纷。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”根据上述规定内容，股东代表诉讼应遵循前置程序的要求，即当股东认为公司的董事、监事、高级管理人员或者控股股东损害公司利益时，股东应书面请求监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事提起诉讼。如拒绝提起诉讼或未提起诉讼的，股东才有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。该前置程序是一项法定的强制性义务，除非存在情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害之情形，才可免除前置程序。
本案中，李XX、袁XX系XX公司的股东。李XX、袁XX认为刘X系XX公司的高级管理人员，且系控股股东，损害了公司利益。因情况紧急，李XX、袁XX未能向XX公司的监事或执行董事发出书面函件要求公司监事或执行董事提起诉讼。一审法院认为，李XX、袁XX并未能向一审法院提交确凿证据证明存在“情况紧急”的具体情形，如不立即提起诉讼将使公司利益受到难以弥补的损失。因此，李XX、袁XX仍应当举证证明其在起诉前已书面请求XX公司的监事或执行董事向人民法院提起诉讼，即李XX、袁XX未能举证证明其具有《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的免除前置程序的例外情形。据此，李XX、袁XX的起诉不符合法律规定的起诉条件，一审法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项，《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项的规定，裁定：驳回李XX、袁XX的起诉。本案案件受理费21000元（李XX、袁XX已预交），一审法院待本案生效后退还李XX、袁XX。财产保全费5000元，由李XX、袁XX负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，2018年10月17日，王XX作为原告，以XX公司为被告，向深圳市福田区人民法院提起诉讼，请求解除王XX与XX公司签订的《投资入股协议书》，XX公司返还王XX投资款180万元及利息。
刘X在本案一审中陈述XX公司经营出现问题，已经不再经营。
本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。该项前置程序是为了防止少数股东滥用诉权，以维护公司的正常运营，其针对的是公司治理正常情况下，股东没有履行前置程序而提起股东代表诉讼的，应当驳回起诉。在公司治理失灵时，可以根据具体情况豁免股东代表诉讼前置程序，即使股东起诉前没有履行前置程序，人民法院也应当予以受理。本案中，XX公司未设监事会，XX公司的监事王XX已经向深圳市福田区人民法院提起诉讼，要求解除其与XX公司存在的投资入股关系，返还投资款，该事实表明王XX已无意继续作为XX公司机关履行其职务。且李XX、袁XX和刘X均承认XX公司现已停止经营。在XX公司已经陷入治理失灵的情况下，不应当以李XX、袁XX未履行前置程序为由驳回其起诉。一审法院驳回李XX、袁XX的起诉不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初10765号民事裁定；
二、本案指令深圳市福田区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 王XX
审判员 林XX
审判员 谢 文 清
二〇二〇年一月十六日
书记员 刘XX（兼）
