山**青岛市中级人民法*
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终5317号
上诉人（原审被告）：孔XX。
委托诉讼代理人：赵XX，山*XX律师。
委托诉讼代理人：徐X，山*XX律师。
被上诉人（原审原告）：杨XX。
委托诉讼代理人：杨X。
被上诉人（原审被告）：潘XX。
委托诉讼代理人：魏XX，山*XX律师。
委托诉讼代理人：刘*娟，山*XX律师。
被上诉人（原审被告）：青岛XX公*。
法*代表人：汪XX，总经*。
上诉人孔XX因与被上诉人杨XX、被上诉人潘XX、青岛XX公**供劳*者受害责任*纷一案，不服青岛市黄*区人民法*（2017）鲁0211民初1534号民事判决，向*院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法*成*议庭对本案进行了调查。上诉人孔XX及其委托诉讼代理人徐X、被上诉人杨XX及其委托诉讼代理人赵XX、杨X，被上诉人潘XX及其委托诉讼代理人刘XX、被上诉青岛XX公**法*代表人汪XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终*。
孔XX上诉请求：依法*销原审判第一项，依法*判由被上诉人潘XX、青岛XX公**担赔偿责任(不服金*109609.25元），案件受理费*被上诉人承担。事实和*由：原审法*认定上诉人与被上诉人杨XX存在雇佣关*是错误的，被上诉人杨XX是受潘XX、青岛XX公**佣提供劳*的。上诉人与被上诉人杨XX并不相*，也未直接雇佣被上诉人杨XX，原审法*已认定被上诉人杨XX带着锯等工具，工作安*并非上诉人直接要求，故原审认定上诉人与被上诉人杨XX成*雇佣关*是错误的。
杨XX辩称，一审判决正确，请求二审法*维持。
潘XX提供书面答辩状辩称，我和*XX一起给孔XX搭建烧烤棚，与孔XX之间构成*佣关*，原审判令由孔XX承担雇主责任*确，请求二审法*给予维持。
青岛XX公**庭辩称，原审认定事实清楚，适用法*正确，请求二审法*给予维持。
杨XX向*审法*起诉请求：1、三被告支*原告医疗费10000元；2、诉讼费*被告负担。庭审中，原告将第1项*讼请求变更为：三被告赔偿原告255954.70元。事实和*由：原告受雇于*告潘XX、被告青岛XX公**被告孔XX经*的位于*岛市黄*区XX一饭店进行装修，2016年6月21日，原告在装修过程*从*手架摔下，被送入青岛大学附属医院住院治疗9天，共花**疗费*若干，原告多次就赔偿事宜与三被告协商，三被告拒不支*赔偿费*。
一审法*认定事实如下：被告孔XX要建设几个大棚做烧烤店，找到被告青岛XX公**法*代表人汪XX，汪XX称木工一天300元，并找到潘XX，但潘XX不会干，又找到原告杨XX一起干。大棚需要用松*木建造，棚高*米*，脚手架高*一米*，底部有*子，原告以及被告潘XX父子在工地上干*工活，脚手架系被告孔XX提供，原告以及潘XX自己带着锯和*。2016年6月21日，原告在干*过程*，从*手架上不小心踩空*地受伤。原告和*告潘XX的工钱*未支*。原告受伤后，到青岛市黄*区第二人民医院住院治疗，支*医疗费1643.75元，入院诊断：1、急性闭合性颅脑损伤（重）：1）硬膜下血肿（右额颞顶部）；2）蛛网膜下腔出血；3）脑挫裂伤；4）右顶骨骨折；5）硬膜外血肿（右顶部）；2、软组织伤。出院诊断：同入院诊断，出院医嘱：建议继续入院治疗。原告当天晚上转到青岛大学附属医院住院治疗，至2016年6月30日出院，共计*院9天，支*医疗费9238.66元，入院诊断：复合性外伤、头部外伤、多发性大脑挫裂伤、创伤性硬模下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、头皮*肿、胆囊结石*后、肾囊肿（左），出院诊断：同入院诊断，出院医嘱：1、继续予以甘*醇脱水*颅压治疗，逐渐减量。2、1周**诊复查*脑CT，视情况*整用药。3、休息1月后*诊复查，有*适随时*诊，4、出院带药。另，原告到上述两医院复印*历，支*复印*34.50元。原告住院过程*，被告孔XX给了原告10000元，汪XX给了原告2000元。原告的伤情经**委托莱西市中医医院司**定所进行鉴定，该所于2017年8月3日出具鉴定意见书，杨XX的损伤构成*级伤残。原告为此支*鉴定费1300元。另查*，原告母亲王XX（1936年10月17日出生）共生育子女五人，分别*杨XX、杨XX、杨XX、杨XX、杨XX。原告自2011年**在青岛市黄*区中岳*XX。原告主张*损失如下：医疗费16000元、误工费48734.20元（43598元/年÷365天×408天）、护理费900元（100元/天×9天）、住院伙食补助费900元（100元/天×9天）、残疾赔偿金174392元（43598元/年×20年×20%）、被扶**生活费2828.50元（28285元/年×5年×10%÷5人）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1200元、交通*1000元，共计255954.70元。
对有*议的事实与证据，一审法*认定如下：原告与三被告之间的关*。原告主张*受被告潘XX雇佣，因为汪XX说给被告潘XX260元/天，但是潘XX给原告240元/天，因此要求被告潘XX承担赔偿责任，被告青岛XX公***XX承担连*责任。被告潘XX对此不认可，称汪XX和*XX说的就是240元/天，干*都*听被告孔XX的。汪XX称被告孔XX找其装修，但是汪XX没有**，所以就给孔XX介绍了潘XX，然后*XX就回老家*，原告和*XX都*去干*工，由孔XX来支*工资，本案和*岛XX公**有**。被告孔XX称其不认识潘XX，出事之后*认识的，因为就是搭架子，干*的现场没有*指挥。
一审法*认为，关**告与三被告之间的关*，从*、被告各方*事人的陈*来看，被告孔XX找到汪XX，汪XX又找到潘XX，潘XX找到杨XX，潘XX和*XX一起为孔XX干*，劳*费*结算。干*过程*，潘XX和*XX自带小工具，孔XX提供脚手架，杨XX在干*过程*从*手架上摔落下来。因此据此可以认定，潘XX、杨XX和*告孔XX之间形成**关*。原告杨XX在干*过程*受伤，根据原告杨XX和*告孔XX的过错承担相**责任，结合本案案情，以原告杨XX承担40%责任，被告孔XX承担60%责任*宜。关***费*价格，各方*事人陈*不一致，亦未结算，法*无法*出认定。被告孔XX称其和*XX谈*的价格是300元/天，汪XX称其介绍给潘XX干*，即便是如原告所讲，汪XX给潘XX的价格是260元/天，潘XX给原告的价格是240元/天，那*不能*此认定原告系受被告潘XX雇佣，因为杨XX是和*XX一起干*，并非受潘XX指挥，所以原告要求被告潘XX承担责任*有**依据，法*依法*予支*。原告要求青岛XX公**担责任*没有**依据，法*依法*予支*。关**告的损失。根据原告提交的单*，其支*的医疗费**10882.41元、复印**34.50元，原告主张*疗费16000元*高，对超出部分依法*予支*。关**工费，结合原告的住院时*以及出院医嘱，误工时*应*40天，原告主张408天时*过长，对超出部分依法*予支*，故误工费**4778元（43598元/年÷365天×40天）。原告主张*护理费900元**院伙食补助费900元**法*规定，依法*以支*。原告构成*级伤残，故其主张*残疾赔偿金174392元、被扶**生活费2828.50元**法*规定，依法*以支*。交通**合本案案情以100元*宜。鉴定费1200元**法*规定，依法*以支*。以上损失共计196015.41元，被告孔XX应*按照60%责任*偿原告117609.25元。关**神损害抚慰金，结合本案案情以2000元*宜，原告主张10000元*高，对超出部分依法*予支*。故原告的损失共计119609.25元，扣除被告孔XX已经**的10000元，被告孔XX还应**给原告109609.25元。被告青岛XX公****传票传唤未到庭，但本案事实已经**，可以缺席*决。判决：一、被告孔XX于*决生效之日起10日内赔偿原告杨XX109609.25元。二、驳回原告杨XX的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有*交新的证据。原审查**事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案诉争的焦*问题是：被上诉人杨XX与上诉人孔XX之间系雇佣还是承揽关*。如何*分雇佣与承揽关*。区分标准之一—以提供劳*为合同标的还是以交付特定工作成*为合同标的。区分标准之二—当事人之间是存在管*与被管*的人身依附关*还是存在监督*被监督*关*。区分标准之三—生产工具、设备以及生产材料由谁提供。区分标准之四—是否存在劳*专属性。本案中，上诉人孔XX让被上诉人杨XX、被上诉人潘XX等人为其搭建烧烤大棚，上诉人孔XX提供木料、脚手架等干*所需的大型设备及原材料，被上诉人杨XX、潘XX等人随身携带干*所需的小型工具，约定的结算方*为按日计*。从*方*行内容、方*而言，涉及的劳*标的虽具有*定技术含量，但是，被上诉人杨XX等人劳*是在上诉人孔XX指定的工作场所内进行，使用的工具和*材料也主要是上诉人孔XX提供的，上诉人孔XX也不否认有**在现场干*，还有，被上诉人杨XX、潘XX等人可以独立完成，未有*它第三方*与共同完成，上诉人孔XX与被上诉人杨XX、潘XX等人建立的关*更接近于*技术含量的劳*支*而非交付特定工作成*的承揽关*。实际上，承揽与雇佣都*提供劳*的形式，很难精准的划分两者之间的区别。比如说，合同标的是劳*活动还是劳*成*构成*佣关*与承揽关*的本质区别，但是，劳*活动的结束*然伴随劳*成*的产生，劳*成*的出现也必然要经*劳*活动；再比如，雇佣与承揽关*的第二个本质区别，是控制从*还是独立平*关*，实际履行中，雇员也是有**的工作自主性和*立性，定作人也会对承揽人的工作作出具体的指示并现场指挥等。本案中，上诉人孔XX提到其与被上诉人杨XX、潘XX等人建立的是以交付工作成*为标的的承揽关*，其虽在现场参与了指挥但仅是履行监督*责，并不干*被上诉人杨XX等人工作的独立性，还有，被上诉人杨XX等人自带部分劳*工具等，应*于*揽关*。在两种法*关*界限模糊的情况*，本着公**义，适当向*害人倾斜*原则，本院倾向**其归*雇佣关*，由上诉人孔XX承担雇主赔偿责任*为适宜。至于，被上诉人青岛XX公**其中是无偿居*介绍还是收取部分费*不影响上诉人孔XX与被上诉人杨XX、潘XX等人之间法*关*的定性，原审驳回受害人杨XX对被上诉人青岛XX公**诉讼请求，受害人杨XX未提起上诉，故本院对被上诉人青岛XX公**责任*题不作审查。
综上所述，孔XX的上诉请求不成*，应*驳回；一审判决认定事实清楚，适用法*正确，应*维持。依照《中华*民共和**事诉讼》第一百七十条第一款第一项*定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2492元，由上诉人孔XX负担。
本判决为终*判决。
审判长 姜 蓉
审判员 张*栋
审判员 魏 文
二〇一八年*月二十日
书记员 于XX
