买卖合同纠纷二审

贵州省铜仁市中级人民法院民事判决书

(2019)黔06民终1708号

上诉人（原审原告）：喻XX，男，1975年10月2日出生，汉族，住贵州省德江县。

上诉人（原审原告）：王XX，女，1977年06月19日出生，汉族，住贵州省德江县。

二上诉人共同的委托诉讼代理人：牟强，贵州顺竹律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：冉XX，女，1987年3月27日出生，土家族，住贵州省德江县。

委托诉讼代理人：冉XX，男，1962年6月19日出生，土家族，住贵州省德江县，系冉XX的父亲。

被上诉人（原审被告）：攀枝花市XX公司，组织机构代码9151XXXX79261912，住址四川省攀枝花市**弄坪东路**。

法定代表人：郝X，系执行董事。

上诉人喻XX、王XX因与被上诉人冉XX、攀枝花市XX公司（以下简称“XX公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院（2019）黔0626民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭于2019年11月19日公开开庭审理了本案，上诉人王XX及喻XX、王XX共同委托诉讼代理人牟强，被上诉人冉XX的委托诉讼代理人冉XX到庭参加了诉讼，被上诉人XX公司经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。

喻XX、王XX上诉请求：一、撤销原判；二、判令冉XX、XX公司立即拆除冉XX非法搭建的建筑物，排除妨碍，停止侵权；三、本案一、二审案件受理费由冉XX、XX公司负担。事实和理由：一、一审法院未就本案由简易程序审理转为普通程序审理作出合理说明，也未在审理期限届满前将裁定送达各方当事人，程序违法。本案系案件事实清楚，权利义务关系明确的简单民事案件，应当适用简易程序审理。本案系2019年2月28日立案，简易程序审理案件的审理期限为三个月，一审法院应当在2019年5月29日前审结。一审法院于2019年7月3日告知该案由简易程序转为普通程序审理，即便一审法院转换程序审理，也应当在2019年5月29日前作出裁定，但直到审理期限届满，一审法院未向当事人送达裁定。一审法院送达判决书的时间也超出了六个月的审限。二、一审法院认定事实错误。第一，一审法院没有如实评述当事人的质证意见。一审判决认定XX公司经合法传唤未到庭参加诉讼，但对XX公司的答辩意见及证据在一审判决中列明并作评述，并且喻XX、王XX对XX公司提交的《违规搭建的报告》的质证意见为该份证据系XX公司自行制作，不能体现XX公司将该报告送达给有关部门，而非一审判决所说的无异议。第二，一审判决已经认定冉XX搭建的雨棚系违章建筑，之后又为冉XX的行为找合理合法的理由，完全是自相矛盾。三、一审法院适用法律错误。本案系基于侵害物权产生，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定判决，而非一审判决适用的《中华人民共和国物权法》。四、一审判决内容不具有强制执行的现实可操作性。一审判决由攀枝花市XX公司每周六对冉XX搭建雨棚上面的垃圾进行清扫，冉XX协助执行，如何进行监督，人民法院是否每周六都要派人到现场执行并作记录，若在清扫过程中发生人身损害又由谁来负责。

冉XX辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。喻XX、王XX称一审法院认定基本事实不清，证据不足，自相矛盾没有任何依据。二、喻XX、王XX称冉XX与一审法官存在利害关系纯属捏造事实。三、一审判决具有强制可执行性。四、冉XX搭建雨棚完全是为自己安全着想，喻XX、王XX声称搭建的系违章建筑于法无据。请求驳回上诉，维持原判。

XX公司二审中未作答辩。

喻XX、王XX向一审法院起诉请求：一、判决冉XX、XX公司立即拆除冉XX非法搭建的违建物，排除对喻XX、王XX正常生活的妨碍；二、案件受理费由冉XX、XX公司负担。

一审法院认定事实:喻XX、王XX购买德江县“惠田二期”4栋1单元4-3号商品房一套，冉XX购买“惠田二期”4栋1单元3-3号商品房一套，双方系楼上楼下关系。冉XX购买“惠田二期”4栋1单元3-3号商品房处于住房与商铺转换层地段，有开放式阳台兼走道，房屋外侧系商铺屋顶，与开放式阳台兼走道相临。冉XX购得房屋后将开放式阳台兼走道上方搭建不锈材玻璃雨棚，在商铺屋顶三分之二地方搭建简易不锈材玻璃雨棚。冉XX在搭建简易不锈材玻璃雨棚时，XX公司曾派人出面阻止，但冉XX主张是花钱购买的阳台和商铺屋顶，后XX公司不再阻拦。冉XX搭建不锈材玻璃雨棚后，所在楼五层以上住户将废弃物随意往下扔，堆积在玻璃雨棚上方，喻XX、王XX与冉XX为玻璃雨棚上方堆积垃圾多次发生争执，XX公司也曾派人清扫，又因派人清扫必须经冉XX同意方能清扫，致使清扫断断续续。

一审法院认为，喻XX、王XX以冉XX搭建的雨棚严重影响其生活提起侵权之诉，要求拆除其违章建筑物。喻XX、王XX依据《中华人民共和国物权法》第八十四条和第九十二条的规定提出主张。但冉XX搭建的雨棚是否为违章建筑物，违章建筑又叫违法建筑，是指在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证、违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑。未取得规划许可证的城乡建筑、违反临时建筑管理规定的临时建筑都属于违法建筑。冉XX搭建的雨棚的确未取得规划许可，在搭建时XX公司已曾阻止，但冉XX提出是基于安全搭建，客观上冉XX所购房屋有露天阳台，而露天阳台与商铺屋顶相联结，处在转换层位置，两面临高空抛物有潜在危险，搭建雨棚可以有效防止楼上的坠落物，从而置于相对安全防护中。冉XX搭建的雨棚容易堆积高空抛物及垃圾，抬高位置，让高空抛物及垃圾常处在喻XX、王XX的房屋视线范围内，虽不影响通风及采光，但会影响喻XX、王XX一家人心情，一定程度影响卫生。假定冉XX不搭建雨棚，那么高空抛物及垃圾会落在露天阳台与商铺屋顶，冉XX亦会面临满眼的垃圾和高空抛物，还会面临高空抛物的侵害，因此，搭建雨棚又成了不二选择，在保护自己生命健康权和与喻XX、王XX的相邻权相比较，生命健康权要大于相邻权。但从成因上讲，主要是双方之上的住户往窗外随意扔物所致，XX公司履行管理职责不到位，没有引导住户养成良好的生活习惯，同时对堆积垃圾清理不及时。就喻XX、王XX的具体诉求而言，虽然法律提供了行政和司法两种救济途径，但从处理的周期和效果来讲，相比司法程序，行政处理程序更具有优势。因此，对于违法建筑的处理，应当遵循行政优先原则。喻XX、王XX首先向相关行政主管部门住建局举报、投诉，由行政主管部门对冉XX是否构成违法建设进行定性并作是否拆除的处理。为此，依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、第九十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四第一款三项之规定，判决：一、由攀枝花市XX公司每周六对冉XX搭建雨棚上面的垃圾进行清扫，冉XX协助执行；二、驳回喻XX、王XX要求攀枝花市XX公司、冉XX立即拆除冉XX非法搭建的违建物的起诉。案件受理费50元，由攀枝花市XX公司、冉XX各负担25元。

二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。

二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。

本院认为，本案中，冉XX家搭建的雨棚依附于冉XX家购买的商品房（三楼），其搭建雨棚未经过相应审批并被XX公司告知因违反相关规定应停工整改。因冉XX家修好雨棚后之上堆积了大量楼上住户丢弃的垃圾，妨碍了四楼住户即喻XX、王XX的正常生活，故喻XX、王XX请求冉XX承担排除妨碍的侵权责任有事实和法律依据，应予支持。XX公司虽为惠田小区的物业管理公司，其对业主的搭建行为有劝阻、制止、报告的义务，但物业公司不是侵权行为的实施者，因此对喻XX、王XX请求XX公司排除妨害不予支持。

关于喻XX、王XX提出一审程序违法、一审法院对XX公司未出庭参加诉讼却在一审判决中将XX公司的答辩意见、举证情况列明以及一审判决对于质证意见书写错误的问题。第一，经查，本案一审立案时间为2019年2月28日，采用简易程序审理期间应于2019年5月29日届满，而一审法院决定将本案转为普通程序审理之日为2019年7月3日在简易程序审理期限届满之后，程序上确有不当。第二，本案一审经过两次开庭，第一次开庭时XX公司委托代理人参加诉讼，进行了答辩、举证、质证等环节，故一审判决将XX公司的答辩意见、举证情况列明并无不当。第三，通过查阅一审开庭笔录，喻XX、王XX对XX公司提交的《违规搭建的报告》的提出了具体的质证意见，不是一审判决所述的无异议，对此予以纠正。

综上所述，喻XX、王XX的上诉理由能够成立，予以支持；一审判决结果错误，应予改判。为此，依照《中华人民共和国物权法》第八十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

撤销贵州省德江县人民法院（2019）黔0626民初672号民事判决；

由冉XX于本判决生效之日起十日内拆除其搭建在“惠田二期”4栋1单元3-3号商品房外的玻璃雨棚；

驳回喻XX、王XX的其他诉讼请求。

一审案件受理费减半收取50元，二审案件受理费100元，合计150元，由冉XX负担100元，喻XX、王XX共同负担50元。

本判决为终审判决。

审判长　罗　静

审判员　王永生

审判员　倪庆飚

二〇一九年十一月二十二日

书记员　覃XX