阳江XX公司与台山市XX峰林业有限公司联营合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：阳江XX公司，住所地：阳江市华侨新XX。

法定代表人：黄XX，该公司董事长。

委托代理人：胡文军，广东指针律师事务所律师。

委托代理人：胡海良，广东尚典律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：台山市XX峰林业有限公司，住所地：台山市台城长岭管理区虎朗开XX。

法定代表人：陈XX，该公司总经理。

委托代理人：李X、余XX，均系广东XX律师。

上诉人阳江XX公司（以下简称“XX公司”）因与被上诉人台山市XX峰林业有限公司（以下简称“XX公司”）联营合同纠纷一案，不服台山市人民法院（2013）江台法民二初字第456号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明：2004年10月10日，XX公司与XX公司签订了编号为GYMD17A40的《合作营林合同》，约定XX公司提供面积为10000亩的土地承包经营权与XX公司合作营林，合作期限自2004年10月10日起至2033年12月31日止；并约定由XX公司负责构建营林所需之设施，于本合同生效之日起一年内营造速生丰产林；负责林木的管护、抚育、主伐、更新和销售，同时还约定林木的销售所得扣除各项税、XX和伐木生产费用后按XX公司占三成、XX公司占七成的比例分配；合作收益应在每个轮伐期林木采伐完毕及销售后，在确定双方应分配的收益XX额后两个月内由XX公司结清给XX公司。该合同的第五条还约定：“林木采伐年限：造林基地内所营造之林木，原则上以5年为一个轮伐期，但届时乙方（即XX公司）有权视林木状况及市场行情等因素决定退后或提前1年采伐”；第六条：“采伐成本与收益分配：……各项税、XX的扣除依政府批文确定的比率；伐木生产费依实际产生的费用计算，其中，伐木生产费用包括：伐木调查费用；伐木作业现场管理费用；原木的伐倒、制材；林道新开及维修；林木中转至实际可承载十吨以上卡车可到达之处；装车等所产生的费用。……”、第十一条：“合同解除、期满终止：（一）下列情况之一，皆构成本合同解除之事由：……4、乙方不按合同约定使用造林基地，甲方（即XX公司）有权解除合同……”、第十二条：“不可抗力：不可抗力系指地震、台风、水灾、火灾、战争及其他不能预见并且对其发生和结果不能防止或避免、且直接影响合同履行的事故。遇有不可抗力的一方或几方，应在事故发生后立即通知其他各方，并尽快提供事故详情及合同不能履行或部分不能履行或者需要延期履行的理由的有效证明文件，按照事故对履行合同影响的程度，由各方协商是否解除合同，或者部分免除履行合同的责任，或者延期履行合同”。合同生效后，XX公司依约将林地交XX公司营林，XX公司将涉案林地的造林工序发包给XX公司及案外人佛山市XX公司。涉案林地最终于2005年10月14日完成造林并经XX公司复验通过，实际造林面积合计6156.03亩［依合同附件二的11张《栽植GPS套绘图》确定，小班编号分别为GYMD17A400（688.7亩）、GYMD17A400（658.16亩）、GYMD17A401（912.35亩）、GYMD17A402（216.1亩）、GYMD17A402（460.35亩）、GYMD17A404（475.88亩）、GYMD17A405（853.45亩）、GYMD17A406（216.84亩）、GYMD17A407（840.34亩）、GYMD17A408（469.22亩）、GYMD17A409（364.64亩）］。

2006年12月15日，XX公司与案外人戴XX签订合同，由戴XX对涉案林地原小班编号为GYMD17A400、GYMD17A401的林地部分进行重植，重植面积共为458.87亩（319.2亩＋139.67亩），戴XX于2007年10月26日完成重植并经XX公司验收；2007年3月10日，XX公司与案外人王XX签订合同，由王XX对涉案林地原小班编号为GYMD17A405的林地部分进行重植，重植面积共为333.58亩，王XX于2007年9月28日完成重植并经XX公司验收；2007年5月20日，XX公司与案外人陈XX签订合同，由陈XX对涉案林地原小班编号为GYMD17A407的林地部分进行重植，重植面积共为493.26亩，陈XX于2007年10月25日完成重植并经XX公司验收。

2008年8月1日，台山市林业局向XX公司颁发了7本《林权证》［证号：台林证字（2008）第160XXXX0006－160XXXX0012号］，《林权证》登记的林地使用权权利人及森林或林木所有权权利人均为XX公司。

2012年6月27日，XX公司和XX公司召开采伐协调会，形成了《采伐协调会议纪要》，其中第1点为：“林木采伐安排：XX公司要求今年将端芬平冈、深井那扶、汶村三个点共约5000亩的林木于今年年底明年初完成采伐（平冈林地已取得了采伐证，那扶、汶村林地于7月底前可取得采伐证），余下适合采伐的约9000亩林木在明年底至后年初完成采伐”。

另查明：2012年6月27日，XX公司和XX公司就其位于端芬七联、碰朗的合作林地签订《采伐分成费用分担确认书》，该确认书上的表格中有面积、出材量、XX公司分成量、XX公司分成量、林业局规费、镇政府服务费、林道费等项目，并在备注中载明：“本分担费用为双方实际获得林木数量比例进行分担”。

2012年10月12日，XX公司通过邮寄方式向XX公司发出《解除合作营林合同通知书》，XX公司当月15日收悉后，于当月23日以《关于不同意解除合作营林合同的函》告知XX公司不同意解除涉案的《合作营林合同》。

本案在审理过程中，XX公司于2014年2月19日向原审法院申请对涉案林木市场价值及XX公司因XX公司迟延采伐所造成的经济损失进行评估。后又于2014年5月15日向原审法院撤回评估申请，同时自愿撤回了第三项诉讼请求中要求XX公司赔偿经济损失（相当于合作林地30%的林木价值）的诉讼请求。

原审法院认为：本案是联营合同纠纷。XX公司与XX公司签订的编号为GYMD17A40的《合作营林合同》是双方的真实意思表示，且没有违反法律的强制性规定，是有效合同。本案争议的焦点为：一、XX公司是否有权单方解除合同；二、XX公司是否可以直接取得涉案林地上30%林木的所有权。

对于第一个争议焦点。XX公司认为XX公司违反《合作营林合同》的约定迟延采伐涉案林木，因此其有权依《合作营林合同》第十一条第（一）款第4点：“乙方（即XX公司）不按合同约定使用造林基地，甲方（即XX公司）有权解除合同”的约定单方解除合同；且XX公司迟延采伐林木致使XX公司不能实现合同目的、经XX公司催告后XX公司仍未能尽快采伐，符合《中华人民共和国合同》第九十四条第（三）、（四）点的规定，故XX公司依法可以解除合同。

关于XX公司是否迟延采伐涉案林木的问题。本案中，双方在《合作营林合同》中约定了林木的轮伐期为5年，并可由XX公司视情况决定退后或提前1年采伐，但并未就轮伐期的具体起止日期及概念作出约定。原审法院认为，首先，《合作营林合同》中明确约定了XX公司应于本合同生效之日起1年内营造速生丰产林，但在合同中关于轮伐期的条款中并未约定该1年期限是否包含在5年的轮伐期内。从合同将该两项期限分开订立条款的形式来看，两项期限并不存在包含与被包含的情形。另鉴于该1年期限是双方合作营林的第1年，根据《合作营林合同》的约定，XX公司还需在该1年的期限内构建营林设施。该1年期限应作为双方合作基础设施建设完善期限。故原审法院认为《合作营林合同》约定的轮伐期应从首次营林完毕时起算。由于涉案林地最终于2005年10月14日完成造林，即第一个轮伐期应从2005年10月14日起算。其次，涉案《合作营林合同》约定了XX公司负责林木的采伐及销售，但并未对轮伐期内是着手采伐或是完成采伐作明确约定。根据《中华人民共和国森林法》第二十九条：“国家根据用材林的消耗量低于生长量的原则，严格控制森林年采伐量。……”的规定可知，林木采伐受国家森林采伐限额的限制，故若轮伐期的约定是指“完成采伐”，则会造成合同履行困难甚至无法履行。另外，合同中关于轮伐期的条款也使用了“……退后或提前1年砍伐”的表述，并未使用“退后或提前1年完成砍伐”的表述，故本案中轮伐期是指XX公司应着手采伐的期限。另根据《中华人民共和国森林法》的有关规定，着手采伐应指向有关部门申请采伐许可证或为采伐工作的开展作相应之准备（以下“着手采伐”均指该义）。综上，XX公司最迟应于2011年10月14日着手采伐涉案林木，但截至本案起诉时（即2013年10月8日）XX公司仍未对涉案林木的采伐向有关部门申请《采伐许可证》或为采伐工作作其他准备，并未着手采伐，故XX公司事实存在迟延采伐涉案林木。

关于XX公司是否有免于承担违约责任事由的问题。本案中，XX公司提出以①XX公司未能与其签订采伐成本分担协议；②XX公司在《采伐协调会议纪要》中同意对涉案林木延期采伐；③涉案林木因受台风影响而进行了重植；④XX公司已将涉案林木的收益分成质押给XX公司，XX公司有权行使抗辩权先不予采伐为由而主张其迟延采伐具有正当的理由，其不应承担迟延采伐的违约责任，对此原审法院认为：

第一，XX公司提出XX公司未能与其签订采伐成本分担协议，不符合双方的交易习惯，故XX公司对迟延采伐存在过错的主张。首先，《合作营林合同》中并未约定在XX公司采伐林木之前，双方应签订采伐成本分担协议。其次，XX公司拟以《端芬七联、碰朗林地采伐分成费用分担确认书》证实双方有采伐前签订成本分担协议的交易习惯，但在该项证据的表格中却有“出材量”一项，由此可见该确认书形成于林木采伐之后，而非采伐之前。另尽管在原审法院未予确认的证据《端芬林木分成协议》中，也主要是双方对《合作营林合同》分成方式变更后（由现XX分成变为木材分成）采伐成本分担的约定。且《端芬七联、碰朗林地采伐分成费用分担确认书》与《端芬林木分成协议》中的采伐成本项目（如林业局、镇政府收取的费用、林道费、管理费等）在《合作营林合同》的第六条中均有明确约定。综上，虽《合作营林合同》对各项采伐成本未明确约定具体数额，但XX公司完全具有不先经XX公司签订成本分担协议而实施采伐的合法条件；且XX公司也未向原审法院提交证据证明其曾要求XX公司签订采伐成本分担协议而其拒绝签订。故XX公司的该项主张，理据不足，原审法院不予支持。

第二，根据原审法院查明的事实，《采伐协调会议纪要》是XX公司与XX公司双方一次会议的会谈记录，其中的第1点是XX公司提出要求XX公司于明年底至后年初（即2013年底至2014年初）完成约9000亩林木（即涉案林木）的采伐，但XX公司在其中第6点回应仅表示“同意加快采伐进度”，并未同意XX公司提出的上述采伐期限的要求。因此，双方并未达成变更《合作营林合同》采伐期限的协议，故XX公司主张XX公司在《采伐协调会议纪要》中同意对涉案林木延期采伐，理据不足，原审法院不予支持。

第三，根据XX公司在举证期限内提供的证据3及原审法院查明的事实可知，2006年至2007年期间，XX公司对涉案部分林地进行重植，重植面积共为1285.71亩（319.2亩＋139.67亩＋333.58亩＋493.26亩），最终验收时间为2007年10月26日。原审法院认为，涉案林地于2005年时共种植林木6156.03亩，而XX公司主张因受台风影响而进行了重植的林木仅为1285.71亩，对于未受影响的部分林木，XX公司未能依约定期限着手采伐。XX公司主张受台风影响的林木是零散分布的，其为了保障采伐效益而对涉案所有林木迟延采伐，但根据证据3中《工序外包订单》及原审法院查明的事实可知，重植的林木原小班编号分别为GYMD17A400、GYMD17A401、GYMD17A405、GYMD17A407，而2005年种植时共有9个小班（对应于XX公司举证期限内提供的证据1中的11份《栽植GPS套绘图》），故除了受台风影响的4个小班外，至少仍有5个小班（种植面积共有2203.03亩）是能整片进行采伐而不影响采伐效益。此外，根据《合作营林合同》第十二条关于不可抗力的约定，XX公司应于受到台风影响后的合理期间将该事故影响情况通知XX公司并进行协商，但XX公司未能举证证实其曾就台风影响或重植事项通知XX公司，应视为XX公司认为不需要延期履行合同。另依双方对轮伐期的约定，该部分重植的林木最迟也应于2013年10月26日着手采伐，但根据原审法院查明的事实，XX公司仍未能于该限期之前着手采伐。综上，XX公司主张因受台风影响而免于承担迟延采伐之责任，理据不足，原审法院不予支持。

第四，XX公司认为其迟延采伐是行使质押抗辩权。即使XX公司将《合作营林合同》中其所享有的收益权利质押给XX公司，根据有关法律的规定，XX公司在XX公司不履行其他合同义务而需要实现质押权时，仅对XX公司的质押财产享有优先受偿权，即对XX公司依《合作营林合同》取得的收益优先受偿，而不构成XX公司迟延采伐本案林木的正当理由。故XX公司该项主张，理据不足，原审法院不予支持。

综上，原审法院对XX公司提出其具有迟延采伐涉案林木免责事由的主张不予支持，其应承担相应的违约责任。

关于XX公司迟延采伐林木是否构成约定解除事由的问题。《合作营林合同》第十一条约定：“合同解除、期满终止：（一）下列情况之一，皆构成本合同解除之事由：……4、乙方不按合同约定使用造林基地，甲方（即XX公司）有权解除合同……”，XX公司主张XX公司迟延采伐林木构成“不按合同约定使用造林基地”，而XX公司认为并不构成。原审法院认为，由于该合同条款并未明确约定迟延采伐林木属于“不按合同约定使用造林基地”，且按照通常的理解，“不按合同约定使用造林基地”应指“不按合同约定的用途使用造林基地”，结合《合作营林合同》第四条第（二）款第2点：“未经甲方同意，乙方不得改变造林基地之林地用途”之约定，XX公司只有改变涉案林地的林业用途才构成《合作营林合同》第十一条约定的“不按合同约定使用造林基地”。综上，XX公司迟延采伐林木不构成《合作营林合同》中约定的解除事由，XX公司无权依《合作营林合同》第十一条的约定而解除合同。

关于XX公司迟延采伐林木是否构成法定解除事由的问题。本案中，按照《合作营林合同》的约定，XX公司本应于2011年10月14日着手采伐涉案林木，但其迟延至本案起诉时（即2013年10月8日）仍未着手采伐。XX公司于2012年6月27日的采伐协调会上虽曾要求XX公司于2013年底至2014年初完成对涉案林木的采伐，但XX公司既没有答应XX公司的该项要求，也没有着手采伐涉案林木，进而造成XX公司至今仍无法依《合作营林合同》的约定收取联营收益。《合作营林合同》约定了XX公司的责任为种植、管护、抚育、采伐、更新和销售林木，由于前一环节是后一环节得以进行的前提，故其不履行其中的任一环节，即为不履行《合作营林合同》主要债务。因此，XX公司迟延采伐林木的行为符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定，故XX公司有权依此法定理由解除《合作营林合同》。XX公司提出辩称XX公司从未催告其在合理期限内进行采伐的主张，原审法院认为，XX公司在采伐协调会上向XX公司提出采伐期限的要求，由于该期限已超出了《合作营林合同》原来的约定。故XX公司的该项行为应视为催告XX公司进行采伐。且在此之后，截至本案起诉时（即2013年10月8日），XX公司仍未对涉案林木的采伐向有关部门申请《采伐许可证》或为采伐工作作其他准备，完全未采取履行着手采伐的措施。因此，原审法院对XX公司提出的该项主张不予支持。至于XX公司主张由于未伐林木仍在生长，林木的蓄积量在不断增加，故迟延采伐不会从根本上损害XX公司的收益，不会导致《合作营林合同》无法继续履行，但XX公司并未向原审法院提供证据证实，故原审法院对此不予支持。

综上，XX公司有权单方解除《合作营林合同》，由于XX公司于2012年10月15日收到XX公司向其发出的《解除合作营林合同通知书》后，未依法通过请求人民法院或仲裁机构确认XX公司上述主张解除《合作营林合同》无效，故原审法院依法确认《合作营林合同》于2012年10月15日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条：“关于联营合同解除后的财产处理问题……（二）在清退联营投资时，联营各方原投入的设备、房屋等固定资产，原物存在的，返还原物……”的规定，由于涉案土地承包经营权（即涉案林地使用权）是XX公司投入联营的资产，故XX公司应予以返还。

对于第二个争议焦点。根据原审法院查明的事实，涉案林木的所有权人登记为XX公司，而双方在《合作营林合同》中并未对合同提前解除后适伐林木的处理作出约定，且依《合作营林合同》的约定，XX公司仅对涉案林木的销售利润享有收益权，故《合作营林合同》解除后，XX公司也无权直接取得涉案林地上30%林木的所有权。由于涉案林木已届轮伐期，故宜按照《合作营林合同》的约定由XX公司负责采伐，采伐后再将林木的销售净利润的30%分配给XX公司。

综上所述，XX公司请求确认《合作营林合同》已解除并要求XX公司返还涉案林地的经营使用权，事实清楚，证据充分，依法予以支持；对其请求判令涉案林地上30%林木归其所有，依据不足，理由不充分，不予支持，但由于《合作营林合同》已解除，涉案林地上的林木属XX公司与XX公司联营期间所取得的财产，故宜由XX公司依原《合作营林合同》的约定实施采伐并销售后再向XX公司支付林木销售利润。依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百二十五条，《中华人民共和国森林法》第二十九条、第三十二条，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认XX公司与XX公司于2004年10月10日签订的编号为GYMD17A40的《林业用地合作营林合同》已于2012年10月15日解除。二、XX公司应于本判决生效之日起六十日内履行采伐涉案《林业用地合作营林合同》约定种植的林木，并在履行上述采伐林木后三十日内向XX公司支付砍伐林木的销售所得净利润30％的收益；如逾期，则由XX公司负责办理采伐，由此造成额外增加的采伐费用损失由XX公司承担。三、XX公司应于上述第二判项履行采伐林木的内容履行完后十五日内将涉案林地交回XX公司经营使用。同时，协助XX公司办理上述涉案林地《林权证》七本的林地使用权权利人变更过户至XX公司名下，其办理过户手续费用由XX公司负责。四、驳回XX公司其他的诉讼请求。本案受理费22800元，由XX公司负担。

上诉人XX公司不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决关于“涉案林地最终于2005年10月14日完成造林”这一事实认定错误。根据XX公司在二审中提供的证据可证明涉案林地应是于2006年完成造林。

二、一审判决程序不当，未给予XX公司对于在一审举证期限内逾期提交证据的原因陈述机会，剥夺了XX公司对于逾期提供证据程序上的保障权利。XX公司在第二次开庭审理时向法院提交了补充证据，虽然超过了法院指定的举证期限，但是根据民事诉讼法第65条的规定，应依法给予XX公司对该证据的陈述机会，但一审法院因XX公司不同意质证而不予采纳。而事实上，XX公司逾期提交的公证书具有正当理由，因为XX公司于2014年1月15日对涉案林地申请采伐，不可能在法院指定的举证期限内2013年11月10日前提交。而该份证据足以证明XX公司在2014年1月15日已着手采伐。该份证据对于查明案件事实、XX公司有无着手采伐涉案林地具有关键性的证明作用，一审法院未予确认不当。

三、一审判决认定XX公司延迟采伐林木构成合同法定解除事由缺乏事实依据，判决XX公司与XX公司的《合作营林合同》于2012年10月15日已解除，属适用法律错误。一审法院判决合同解除的法律依据为《中华人民共和国合同法》94条关于“法定解除”第三项：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定。该条应理解为即使债务人存在迟延履行行为，也不至于使合同落空。在这种情况下，原则上不允许债权人立即解除合同，而由债权人向债务人发出履行催告，应给一个的宽限期。债务人在宽限期届满仍未履行的，债权人才有权解除合同。一审法院认定依据2012年6月27日双方《采伐协调会议纪要》，XX公司要求XX公司对涉案林地于2013年底至2014年初完成采伐，视为XX公司已经催告XX公司。但是，一审法院未认定催告后的“合理期限”具体是多长时间，直接认定XX公司在XX公司起诉前（2013年10月8日）仍未着手采伐。但实际上，依据《采伐协调会议纪要》，XX公司已经同意给予涉案林地的“宽限期”为2013年底至2014年初，只有经过以上“宽限期”XX公司仍未着手采伐，XX公司才依法享有合同法第九十四条第三项法定解除权。根据本案相关证据，对该8000亩林地，XX公司发函解除合同或起诉时，均未过“宽限期”，故其尚未享有法定解除权。所以一审判决双方的《合作营林合同》于2012年10月15日已解除系适用法律的错误。对于涉案8000亩林地，XX公司分别于2014年1月15日、2014年8月多次以公证形式申请对涉案林地的采伐，林业局亦向XX公司出具了《关于暂不同意阳江XX公司林木采伐申请的通知》，说明系因采伐指标不够，故不能核发采伐证。该8000亩，XX公司在“宽限期”内无法履行系因政府采伐限额控制的客观原因。因此，XX公司经催告后在宽限期内已经履行了申请采伐的主要债务，所以XX公司无权享有法定解除权而单方解除合同，原审判决确认双方的《合作营林合同》于2012年10月15日已解除系适用法律错误。

四、本案不能机械适用合同法第九十四条关于延期履行主要债务就解除合同的规定，应根据实际情况从延期履行主要债务对合同目的实现来分析。从履行期限对合同目的实现的意义来看，即使本案XX公司存在一定程度延期采伐行为，但并未从根本上妨碍XX公司期待利益的实现，合同仍存在履行基础。采伐非主债务，采伐延期不构成根本违约。合同法第九十四条第三项关于延期履行主要债务解除合同的规定，不应狭义理解，不是只要一方有延迟履行就必然解除合同。一审法院认为依据合同的约定来解除合作合同没有依据，其确认合同解除是依据法定理由（主要债务迟延履行）；以法定理由解除合同显然属于认定错误。本案中，合同主要债务对XX公司而言属于提供适宜林地，对XX公司而言应该是按照合同约定分配利益。采伐延期不必然导致利益分配延期，根据林业行业交易习惯可以预分配利益或采取其他方法解决。本案中，XX公司对于利益分配并没有违约也不存在迟延履行。因此，XX公司不存在主要债务延期履行的问题。XX公司并未因延期采伐行为而获益，损失比XX公司更大；且XX公司多次申请采伐证并缴纳大量办证费的行为，足以表明公司愿意履行合同。本案林木并未因延期采伐而受损，蓄积反而提高，故应维持合同效力。如XX公司确实存在迟延采伐的违约行为，且没有正当理由，也只是赔偿XX公司迟延损失的问题。

五、一审判决书存在“判非所请”，明显不符合“不告不理”的诉讼基本原理，判决没有依据。一审判决一、二、三项都与XX公司的诉讼请求不相符合，属法院超越职权，其中XX公司要求解除合同没有明确解除的时间但法院自己“确认”了一个时间；XX公司要求要30%的林木而法院确定了30%的收益，XX公司诉请归还林地经营权而法院判决为林权证；三个判项均存在问题。30%的林木与30%的收益明显是两个概念。林权证包括林地所有权、林地使用前、林木所有权、林木使用权，林权证在法律上与林地经营权也是不相同的。一审法院考虑案件方便执行，可行使释XX，而不能越俎代庖，包办判决事项。为此，一审法院判决在程序上不合法，存在严重瑕疵。

六、涉案林地受台风灾害影响应适当推迟林地采伐。XX公司在一审提交的证据证明XX公司于2007年对涉案约1285亩林地因受台风灾害进行重植，虽然合同约定发生不可抗力的情形，XX公司应将事故影响情况告知XX公司并进行协商是否延期履行合同，但该条约定是为了双方更好地履行合同，不能因为XX公司未告知或未与XX公司协商就认定XX公司认为不需要延期履行合同。而台风灾害的事实客观存在，XX公司也有证据证明因受灾补植的事实，应根据实际客观的情况认定受灾林地应适当延期采伐。

综上，一审判决认定事实错误、证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，依法撤销一审判决，驳回XX公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由XX公司负担。

被上诉人XX公司答辩称：一、原审判决确认涉案《合作营林合同》已于2012年10月15日解除，认定事实清楚，适用法律正确。（一）XX公司确实存在迟延采伐的严重违约行为。1、根据XX公司提交的一审证据清单，其明确承认涉案林地于2005年8月10日完成造林，同时确认轮伐期的起算点应为2005年8月10日。根据XX公司提供的《验收单》、《包商请款单》等证据也足以充分证明涉案林木最迟于2005年10月14日已全部通过验收。可见，原审判决认定涉案林木轮伐期的起算点自2005年10月14日开始起算，认定事实正确。2、根据双方营林合同“5年为一个轮伐期”及“可退后或提前1年采伐”的约定，XX公司最迟应于2011年10月开始采伐涉案林木。但现在距约定采伐期限已足有三年之久，XX公司既未为涉案林木办理采伐许可证，也未为林木采伐做相关准备工作，迟延采伐林木事实十分明显，已构成严重违约。（二）XX公司已对XX公司进行催告，XX公司经催告后在合理期限内未履行“采伐林木”这一合同主要义务。1、根据《采伐协调会议纪要》，XX公司已在该次会谈中向XX公司提出完成采伐的期限要求，由此证明XX公司已依法履行《合同法》第九十四条规定的催告义务。2、XX公司在《会议纪要》中提出的期限是要求XX公司完成采伐的期限，并不是同意XX公司开始履行采伐义务的期限（更何况XX公司在该会议纪要中也没有表示同意XX公司限期完成采伐的要求）。XX公司在上诉状中称该期限即是XX公司给予其着手采伐的“宽限期”，理解明显错误。3、涉案林地有6000亩林木，从申领采伐许可证开始至全部林木采伐完毕整个过程起码要一年半至两年的时间，XX公司如果要在2013年底2014年初之前完成采伐，最迟应当于2012年6月开始着手采伐适宜。即使XX公司在之前没有采伐准备，但在收到XX公司催告后（即2012年6月27日）也应立即开始行动。但事实上，在XX公司发出催告之日起至发出解除合同通知书之日（即2012年10月15日）止近4个月的时间，XX公司根本没有作任何一项采伐涉案林木的准备工作，由此完全可视为XX公司没有在合理期限内开始履行双方约定的采伐林木这一项合同主要义务。4、XX公司在发出解除合同通知后（即2012年10月12日）至2013年10月8日提起诉讼，时长1年时间，XX公司却依然毫无动静，甚至连涉案6000多亩林木的采伐许可证的申请手续都没有办理。在短短不到三个月的时间内怎能完成6000多亩的采伐任务。因此，延迟3年后至今仍未着手采伐涉案林木，是XX公司未在合理期限内履行合同主要义务的有力明证。（三）XX公司在上诉状中提出涉案林木受台风影响应适当推迟采伐林地的主张，缺乏理据。本案中，XX公司提供的证据证明涉案6000多亩林木中只有少数林木受2006年台风“派比安”影响而重新栽培，大部分林木并未受到台风损害。且受损林木已于2007年全部重植完毕，按照桉树的生长周期，重植的林木至2012年已达成熟期可以采伐。此外，如果2006年“派比安”台风确实影响到涉案营林合同的实际履行，那么根据营林合同第12条规定，XX公司应在台风事故发生后通知XX公司并与其协商是否延期履行合同。但事实上，从台风发生当年至XX公司于2013年10月8日这8年期间，XX公司从未向XX公司提出因涉案林木受台风影响而需迟延采伐的要求。因此，XX公司主张涉案林木因2006年台风影响而应适当推迟采伐，明显理据不足。（四）XX公司迟延采伐林木令XX公司签订合同的目的无法实现。1、本案中，林木采伐义务是XX公司应负的合同主要义务，XX公司与XX公司签订合作营林合同的根本目的是为了每五年（最迟六年）获得30%合作林木收益。但现因XX公司一方迟延履行合同规定的采伐义务，导致XX公司无法按期取得收益，意味着XX公司签订合同的目的无法实现。2、涉讼林木每年均因台风、虫灾、被盗等因素而致减产，每迟一年砍伐林木，必然会增加合作双方的经济损失。XX公司虽辩称合作林木蓄积量会逐年提高，延期采伐不会损害XX公司利益，却未提供有效证明，因此其主张维持合同的理由不成立。

二、原审法院未采纳XX公司举证期限外提交的《公证书》等证据，于法有据。1、XX公司邮寄采伐申请书的行为发生于2014年1月15日，距双方营林合同约定的申请采伐的时间（即2011年10月）迟延了2年多，可见这一邮寄行为本身已属逾期履行合同义务的违约行为，当然不能凭存在此邮寄行为而抹去XX公司迟延采伐林木的违约事实。着手采伐是指向有关部门申请采伐许可证为采伐工作的开展作相应之准备。根据法律规定，采伐许可证必须向村委会，镇政府、市林业局等多个部门申请办理。本案中，《公证书》只是证明XX公司有从清远往台山深井镇人民政府农业服务中心邮寄采伐申请书，却无法证明XX公司有向村委会、林业局等部门递交过采伐许可证的申请文件。而截止至本案第三次开庭当日（2014年5月20日），事实上XX公司的采伐许可证申请并未得到相关部门批准；同时XX公司又没能举证证明其从邮寄申请书之日起至第三次开庭之日这4个月期间有做即将采伐林木的准备工作。因此，XX公司在其上诉状中主张《公证书》证明其在2014年1月15日已着手采伐涉案林地，理据不足。2、在第二次庭审（2014年1月23日）中，XX公司当庭提交《端芬林木分成协议》及（2014）粤清国信第000197号、000198号《公证书》等证据时已对其补充举证的理由作了解释说明，其后当XX公司以已过举证期限为由拒绝质证时，XX公司还当庭作出诸如《公证书》形成于举证期限届满之后，不属逾期举证等辩驳意见。由此可见，XX公司在其上诉状中声称一审法院没有给予其“对于逾期提交证据陈述原因的机会”，这一诉称事实明显与客观事实不符。原审判决不予采纳《公证书》等证据，符合法定程序。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，且程序合法，应予维持。XX公司上诉无理，XX公司恳请二审法院判决驳回上诉，维持原判。

在二审期间，上诉人XX公司提交如下证据：1.编号为GYMD17A500、501、502《造林承包合同》，证明XX公司再次将涉案合同项下林地的营林工程（未完成的工程）发包给安徽省XX公司种植林木，根据合同约定营林完工时间为2006年6月，轮伐期的计算起点应为2006年6月。2.（2014）粤清国信第000195、000196、000197号《公证书》，证明XX公司于2014年1月15日对涉案全部林地向办理采伐证部门申请采伐，已着手采伐林地，并不存在违约的行为。3、（2014）粤清国信第002669、002670、002671、002672、002673、002674、002675号《公证书》，证明XX公司已于2014年7月29日对涉案全部林地向办理采伐证部门申请采伐，已着手采伐林地，并不存在违约的行为。4.《关于暂不同意阳江XX公司林木采伐申请的通知》，证明因采伐指标不够的原因，台山市林业局不能向XX公司核发采伐证，故涉案合同无法履行的原因系政府采伐限额因素影响，不能将责任归咎于XX公司。

被上诉人XX公司对上述证据的质证意见如下：1.对证据1的三性不予确认，不属于二审新证据，不予质证。2.《公证书》在一审时已经提交过，质证意见与一审质证意见相同。3、对证据3《公证书》的真实性没有异议，但对于其关联性、合法性有异议，该证据不能证明XX公司已经着手采伐。且《公证书》所提到申请采伐时间比双方联营合同约定的采伐时间迟了三、四年，因此尽管存在该证据，也不能否定XX公司存在违约，逾期采伐林木的行为。4.对证据四的三性不予确认，经XX公司了解林业局并没有出具任何书面的凭证，且因双方合作的林木只是7700多亩，但是该通知提到的XX公司申请采伐11000多亩，对该证据的真实性有质疑。

本院对XX公司在二审期间提交的证据审查认为：对于证据1《公证书》，XX公司并未在一审举证期限内如期提交，该证据不属二审新证据；且该证据与XX公司在一审中提交证据所确认2005年8月完成造林的事实相矛盾，对于该证据的真伪无法审查，本院不予采信。对于《公证书》及通知，虽然能证明XX公司向相关林业部门申请采伐许可证的事实，但是申请的时间是在XX公司提起本案诉讼之后发生的事实，对于本案认定的争议焦点XX公司行使解除权是否有合法依据的认定并无影响。因此，本院对上述证据的证明力不予采纳。

经二审审理，本院依法对原审法院判决查明的事实予以确认。

本院认为：本案为联营合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。围绕上诉人XX公司的上诉请求，归纳双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点为：一、XX公司是否存在延迟采伐林木的违约行为，XX公司是否据此可单方解除涉案《合作营林合同》；二、一审判决是否超越了当事人的诉求违反法定程序的问题。

双方签订的涉案《合作营林合同》约定了林木的轮伐期为5年，并可由XX公司视情况决定退后或提前1年采伐。《合作营林合同》约定XX公司自合同生效之日起1年内造林，但合同中关于轮伐期的条款并未明确约定该1年期限是否包括在5年轮伐期内。因对于上述两个期限是分别订立条款，一审判决认定轮伐期从涉案林地造林完毕时起算合乎双方当事人合同约定的本义。因涉案林地最终于2005年10月14日完成造林，原审判决认定第一个轮伐期从2005年10月14日起算有事实依据，本院予以支持。XX公司主张2006年6月才全部完成涉案林木的造林，轮伐期应从2006年6月开始起算，其在二审中提供的证据与其在一审中提供的证据相矛盾，并不能证实其主张的上述事实，本院对其上述主张不予支持。涉案《合作营林合同》约定了XX公司负责林木的主伐和销售，但对于轮伐期内着手采伐或完成采伐来作明确约定。合同中关于轮伐期的约定也没有明确使用完成采伐的表述，考虑到国家对于森林采伐有数额限制，一审判决认定本案的轮伐期是指XX公司应着手采伐的期限恰当；且双方当事人对此释X也没有异议。根据《中华人民共和国森林法》的有关规定，着手采伐应指向有关部门申请采伐许可证或为采伐工作的开展作相应之准备，本案中XX公司最迟应于2011年10月14日着手采伐涉案林木。但截至XX公司于2013年10月提起本案诉讼时XX公司并未就涉案《合作营林合同》项下林木的采伐向有关部门申请《采伐许可证》或为采伐工作做其他准备，并未着手采伐，XX公司在一、二审中均提交的《公证书》显示XX公司是分别在2014年1月15日、2014年7月29日才就涉案《合作营林合同》合同项下林木向有关部门申请《采伐许可证》，是在XX公司于2012年10月12日已向XX公司发出解除合同通知函后并提起本案诉讼后才向有关林业部分申领采伐许可证的。因此，从XX公司申请采伐许可证的时间来看，XX公司确实对涉案《合作营林合同》林木存在延迟采伐行为，本院对一审判决认定的上述事实，依法予以确认。

XX公司主张因受台风灾害影响而进行重植，XX公司延期采伐有合法正当理由，不存在延迟行为。根据查明的事实，涉案林地于2005年时共种植林木6156.03亩。2006年至2007年期间，XX公司对涉案部分林地进行重植的面积为1285.71亩，最终验收时间为2007年10月26日。XX公司主张因受台风影响而进行重植的面积不到种植林木总面积的20%，且根据一审时XX公司提供的证据显示，受台风影响的有4个小班，其余至少有5个小班（种植面积共有2203.03亩）是能整片进行采伐而不受影响的。但对于未受影响的大部分部分林木，XX公司完全可以先就该部分林木依照约定期限着手采伐，但是XX公司并未依约着手采伐。依据《合作营林合同》轮伐期的约定，对于重植部分的林木最迟也应于2013年10月26日着手采伐，但XX公司仍未能于该期限前着手采伐。同时，根据《合作营林合同》第十二条关于不可抗力的约定，XX公司有权依合同约定要求延期履行合同，但是现有证据并不能证实XX公司曾就台风影响或重植事项通知XX公司并要求延期履行合同。因此，本院对XX公司主张涉案林木受台风灾害影响应适当推迟林地采伐，其不存在延迟采伐行为的意见，依法不予支持。

关于XX公司存在延迟采伐的违约行为，XX公司是否有权据此解除合同。《合作营林合同》第十一条约定了XX公司享有解除合同的条件，即在乙方（XX公司）不按合同约定使用造林基地。XX公司有权解除合同。按通常语X理解迟延采伐林木并不属不按合同约定使用造林基地范畴。而涉案合同也没有明确约定迟延采伐林木属于“不按合同约定使用造林基地”，因此，XX公司无权依《合作营林合同》第十一条的约定而解除合同。XX公司主张延迟采伐为非合同约定的主债务，延迟采伐不构成根本违约，原审判决解除合同没有法律依据。《合作营林合同》约定了XX公司的责任为种植、管护、抚育、采伐、更新和销售林木，实际上双方签订《合作营林合同》的目的是为了通过合作造林并轮伐采伐林木来实现双方的经济利益，本质是通过轮伐采伐而实现双方的经济利益。如果XX公司不尽快在轮伐期着手采伐工作并实施采伐，将使下一期轮伐及销售工作进一步延迟，当事人通过采伐林木来实现经济收益的目的落空。因此，及时采伐林木是实现双方利益分配并尽快收回投资成本的关键。《合作营林合同》约定XX公司所负的义务是一环扣一环，前一环节是后一环节得以实施的前提，故其不履行其中的任一环节，即属不履行《合作营林合同》主要债务。虽然着手采伐是指向有关部门申请采伐许可证或为采伐工作的开展作相应之准备，但实质最终是要通过实施采伐行为才能实现双方经济利益。而XX公司对涉案所有林木（包括重植林木）均存在迟延采伐的行为，其本应在合同约定期限内着手准备采伐行为，但是并没有在规定的期限内实施上述着手准备行为，甚至在XX公司催告后仍未开始实施上述着手准备行为，明显构成违约。XX公司主张2012年6月27日《采伐协调会议纪要》中XX公司明确要求涉案林地在2013年底至2014年初采伐进行，应是XX公司已同意对涉案林木延期采伐，并给予XX公司履行的宽限期，在这一宽限期内XX公司不享有法定的解除权。对此，本院认为，2012年6月27日《采伐协调会议纪要》是双方对林木采伐进行协商的过程，在会议中XX公司提出要求本案涉案林地应在2013年底至2014年初完成采伐而不是着手采伐，这一期限要求实际已超出了《合作营林合同》原来的约定（即原应于2011年10月14日前着手采伐），但是XX公司在会议中仅是表示同意加快采伐进度，并未同意XX公司提出的上述采伐期限的要求，双方对于《合作营林合同》约定的采伐期限并未达成一致变更的意见。因此，XX公司提出关于采伐期限的请求并不能视为双方协议变更采伐期限的行为，只能视为XX公司催告XX公司尽快履行义务的行为。在XX公司于2012年6月27日提出催告至同年10月发出解除函期间长达三个多月的合理期间内，现有证据显示XX公司并没有为履行合同主要义务而实施任何采伐准备工作或与XX公司协商变更履行期限，行为已经明显构成违约。即使按XX公司所称XX公司已同意给其2013年底或2014年初这一“宽限期”，在XX公司收到XX公司的解除合同函件后至XX公司于2013年10月提起本案诉讼前，XX公司也仍未实施着手采伐的行为。且会议记录显示XX公司所提要求是在上述期限完成完成采伐而不是着手采伐，要完成这一要求起码要提前做好相关的采伐准备如申请办理采伐许可证的行为。但是在XX公司提起本案诉讼前XX太阳也未就涉案林地项下的林木申请采伐许可证。因此，原审判决认定XX公司迟延采伐林木的行为属于《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的情形，XX公司有权依此法定理由解除涉案《合作营林合同》，符合法律规定，本院予以支持。至于XX公司主张由于未伐林木仍在生长，林木的蓄积量在不断增加，故迟延采伐不会从根本上损害XX公司的收益，不会导致《合作营林合同》无法继续履行。但XX公司并未向本院提供证据证实，上述主张也与《合作营林合同》通过合作营林并采伐实现经济收益的根本目的不相符，本院对此不予支持。

关于XX公司主张原审判决存在超越当事人诉讼请求的问题。XX公司起诉要求解除双方的营林合同，并将涉案林地经营权交回给其，同时诉请将涉案林地30%的林木所有权归其所有。因原审判决解除双方营林合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条和最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条的规定，解除联营合同时，联营各方原投入的资产应返还各方。因涉案土地承包经营权（即涉案林地使用权）是XX公司投入联营的资产，故原审判决XX公司予以返还符合法律规定。因XX公司以其涉案林地使用权作为投入联营的资产，在双方签订联营合同后，双方原登记在XX公司名下的涉案林地使用权过户至XX公司名下，现法院判决双方解除联营合同并返还双方投入财产，判决解除合同的同时将该涉案林地使用权过户至XX公司名下是解除合同返还出资的应有之义，并没有超出当事人的诉求。因《合作营林合同》约定XX公司与XX公司收益分成比例是3：7，涉案林木实际是双方在联营期间取得的财产，依合同约定XX公司对涉案林木的销售利润享有收益权而不是林木所有权。因此，在合同解除后，XX公司无权直接取得涉案林地上30%林木的所有权。因涉案林木已届轮伐期，原审判决按照《合作营林合同》的约定由XX公司负责采伐，采伐后再将林木的销售净利润的30%分配给XX公司，符合双方《合作营林合同》的规定，也未超出当事人主张的范畴，本院依法予以支持。关于XX公司所提一审法院剥夺其对逾期提交证据陈述权利的主张，现并无证据证实，本院不予支持。

综上，上诉人XX公司的上诉请求依据不足，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费按原判决执行。本案二审受理费22800元，由上诉人阳江XX公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张萍辉

代理审判员　　应海燕

代理审判员　　刘XX

书　记　员　　李美珊

李美茹