河南**公司、岳*市**公司承揽合同纠纷二审民事判决书

　　湖南省岳**中级人民法*民事判决书

　　(2020)湘06民终2861号

　　上诉人(原审被告)：河南XX公*，住所地河南省焦*市武*县嘉应XX。

　　法*代表人：金XX，该公**经*。

　　委托诉讼代理人：范XX，河南XX律师。

　　被上诉人(原审原告)：岳**XX公*，住所地湖南省岳**君山*XX。

　　法*代表人：柳XX，该公**经*。

　　委托诉讼代理人：潘**、彭XX，湖南滳招律师*务所律师。

　　上诉人河南XX公*(以下简*XX公*)因与被上诉人岳**XX公*(以下简*XX公*)承揽合同纠纷一案，不服湖南省岳**君山*人民法*(2020)湘0611民初436号民事判决，向*院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法*成*议庭，通*阅卷不开庭进行了审理。本案现已审理终*。

　　XX公**诉请求：撤销原判第一项，依法*判，并由XX公**担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法*采信对账函，确认截至2019年1月31日止XX公***XX公**款414500.4元，系认定事实、适用法*错误。该对账函系XX公****制作，并无XX公****认，XX公**有*供证据证明XX公**欠货款金*。XX公**2017年*今至少已经**XX公*317931.4元*款，对对账函上“已收款金*”予以认可，一审法*应*确认。XX公**欠XX公**货款金*应*20多万*。二、一审判决认定XX公**损失为货款414500.4元*上资金*用利*之和*447315.02元，违约金**超过损失的30%即134194.5元，属认定事实、适用法*错误，明*违反公**则。

　　XX公**称，一审判决认定事实清楚，适用法*正确，请求二审维持原判。

　　XX公***审法*起诉请求：1.判令XX公**XX公***货款414500.4元;2.判令XX公**XX公***违约金20万*;3.本案诉讼费*由XX公**担。

　　一审法*认定事实：2017年6月6日，XX公**XX公**订《岳**XX公**工定制合同》,合同第三条第一款约定由XX公**照合同约定制作货物并交付给XX公*，并约定XX公**月20日结清上月的货款;如有*约，XX公****止供货，且所产生的损失由违约方*责，XX公****求XX公***逾期部分金*每日0.3%的迟延履行金，如果超过5天XX公****求XX公**天按总额的3%承担赔偿责任。合同签订后，双**事人开始了长期合作关*。2017年10月27日，经***账，XX公***XX公**款587606.9元，之后*有*务往来。截至2019年1月31日止，经XX公**账，XX公**欠货款414500.4元。XX公***次催讨未果，于2019年9月27日向*审法*申*诉前财产保全，并于2020年5月11日起诉，要求判如所请。另查*，中国*民银行2017年*布贷款利*表载明*至三年*的同期贷款年**为4.75%。一审法*认为，本案系承揽合同纠纷，双**事人签订的《岳**XX公**工定制合同》系双**事人的真实意思表示，合法**，对双**事人均有*束*。造成*案纠纷的原因在于XX公**欠货款不还，故对XX公**求XX公***货款414500.4元*诉讼请求，一审法*予以支*。XX公**张20万**违约金，XX公**为过高，超过了损失的30%，不应**，但双**未提供实际损失的相**据。因此根据本案的实际情况，XX公**损失应*414500.14元*上拖欠期间的资金*用利*(自2017年10月至2019年5月止，按中国*民银行同期贷款利*4.75%计*)之和*447315.02元(414500.4×0.0475÷12×20+414500.4)，相**本案违约金**超过实际损失的30%，即134194.5元(447315.02×30%)，故对XX公**求XX公***20万**约金*诉讼请求，一审法*只予支*134194.5元。综上，根据《中华*民共和**同法》第一百一十四条、第一百七十四条、第二百五十一条，《最高*民法*关**理买卖合同纠纷案件适用法*问题的解*》第二十四条，《最高*民法*关**用<中华*民共和**同法>若干*题的解*(二)》第二十九条，《最高*民法*关**用<中华*民共和**事诉讼法>的解*》第九十条之规定,判决：一、由XX公**判决生效十日内支*XX公**款414500.4元*违约金134194.5元，共计548694.9元;二、驳回XX公**他诉讼请求。根据《中华*民共和**事诉讼法》第二百五十三条的规定，被执行人未按判决、裁定和*他法*文*指定的期间履行给付金**务的，应*加倍支*迟延履行期间的债务利*。案件受理费4973元、保全*3620元，共计8593元，由XX公**担(此款项*XX公**垫付，由XX公**XX公***)。

　　二审双**未提供新的证据。

　　本院二审查**案件事实与一审一致。

　　本院认为，二审争议的焦*为：1、一审判决认定XX公***货款金*是否正确?2、一审判决认定违约金*否恰当?

　　关***1.根据XX公**2017年10月27日盖**认的两份对账单，XX公***XX公*587606.9元。XX公**一审起诉状中自认至2019年5月31日XX公**付414500.4元，即自认XX公**2017年10月27日至2019年5月31日期间偿还了已对账的欠款173106.5元(587606.9元-414500.4元)。XX公*2019年1月31日单**作未经XX公****认的《致XX公**对账函》列明2017年**收款金*为317931.4元，但同时*明*应*款共6笔合计732431.8元，该对账函也只能*成XX公**扣除现款现货交易*款后XX公**偿还2017年10月27日结欠货款173106.5元*自认。XX公**据XX公****认的两份共计587606.9元*对账单*张414500.4元**货款，已经*到举证责任。XX公**一审答辩称欠XX公**款30万***，上诉称自2017年*今至少已经**XX公*317931.4元，均已超过XX公**认已经*还的金*，XX公**此应*担举证证明*任**证不能*不利**。一审判决根据XX公****认的对账函及XX公**自认，认定XX公***XX公*414500.4元，并无不当。

　　关***2.《中华*民共和**同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方*履行合同义务或者履行合同义务不符*约定，给对方*成*失的，损失赔偿额应*相*于*违约所造成*损失，包*合同履行后*以获得的利*，但不得超过违反合同一方*立合同时*见到或者应*预见到的因违反合同可能*成*损失。”第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金*于*成*损失的，当事人可以请求人民法*或者仲*机构予以增加;约定的违约金*分高**成*损失的，当事人可以请求人民法*或者仲*机构予以适当减少。”《最高*民法*关**用<中华*民共和**同法>若干*题的解*(二)》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金*过造成*失的百分之三十的，一般可以认定为合同法*一百一十四条第二款规定的‘过分高**成*损失’。”认定约定违约金*否过高，应*兼顾*同履行情况、当事人过错程*以及预期利**因素综合确定，主张*约金*高*一方**对违约金*否过高*担举证责任。本案中，《岳**XX公**工定制合同》约定XX公**月20日结清上月的货款;如有*约，XX公****止供货，且所产生的损失由违约方*责，XX公****求XX公***逾期部分金*每日0.3%的迟延履行金，如果超过5天XX公****求XX公**天按总额的3%承担赔偿责任。XX公**期拖欠XX公**工承揽报酬未付，应*预见到根据合同约定需承担的违约责任。XX公**称违约金*高，但并未举证证明。XX公**约后**担继续履行合同义务、赔偿损失等违约责任，其中应**的414500.4元**货款属于*续履行合同义务的范*，一审判决将未付货款纳入损失范*、按损失的30%计*违约金，均系适用法*不当，本院予以指正。但是一审判决酌情在XX公**讼请求范*内认定违约金134194.5元，符*本案实际情况，只相*于*年**12%计*的逾期付款损失，远低于*工定制合同约定的违约金*准，亦未超过XX公**立合同时*以预见的范*，裁判结果并无不当，应*维持。

　　综上，XX公**上诉请求不能**，本院不予支*。一审判决认定事实清楚，适用法*虽有*疵，但裁判结果正确，本院纠正瑕疵后*以维持。依照《中华*民共和**事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高*民法*关**用〈中华*民共和**事诉讼法〉的解*》第三百三十四条规定，判决如下:

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费4973元，由上诉人河南XX公**担。

　　本判决为终*判决。

　　审判长　　甘*汉

　　审判员　　刘**

　　审判员　　周**

　　二〇二〇年*月十八日

　　书记员　　夏XX