把钱给别人炒股失败，通过理财纠纷追回损失

    xxx、xxx等与xxx民间委托理财合同纠纷一审民事判决书

    原告：xxx，女，1983年1月27日出生，汉族，住福建省厦门市。

    原告：xxx（原告xxx之父），男，1956年12月26日出生，汉族，住福建省厦门市。

    上述二原告共同的委托诉讼代理人：王亚玲，湖北尊而XXX律师。

    上述二原告共同的委托诉讼代理人：周X，湖北尊而XXX实习律师。

    被告：xxx，男，1966年11月25日出生，汉族，住湖北省武汉市。

    审理经过

    原告xxx、xxx与被告xxx民间委托理财合同纠纷一案，本院于2016年11月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告xxx、xxx共同的委托诉讼代理人王亚玲、周X，被告xxx到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原告诉称

    原告xxx、xxx向本院提出诉讼请求：1、被告返还原告投资款440,700元；2、被告支付原告违约金，以440,700元为基数，按每日千分之三计算从起诉之日至实际归还之日止；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年8月6日，二原告共同协商由原告xxx代表二人与被告xxx签订《投资补偿承诺》委托被告xxx理财，约定二原告向被告投资440,700元，投资期限至2017年7月31日；协议约定被告不得转移投资账户资产进行操作，且若被告提供的位于xxxxxx的担保房产信息不实，二原告可随时终止投资协议；如被告未依约退还投资款项，则每逾期一日按应退还金额千分之三承担违约金。现经原告查证，被告提供担保的房屋登记已注销。被告承认私自转移投资账户中的财产。

    被告辩称

    被告xxx辩称，被告通过QQ群股票俱乐部认识了原告等人，约定成立公司委托被告理财，公司名称为xxxxxxxx，但并未进行股东变更登记，股东们投资的资金一开始分别存入被告以及其他两名股东xx、xxxx的账户，被告负责证券操作，股灾发生后有四名股东退出，余额30余万元存入了被告的账户，原告xxx负责监控，后最大股东xxx要求将剩余资金约26万元转入另一股东xxx账户并修改了密码，现在被告以及其他股东均不知账户情况；被告向原告出具的承诺系受原告胁迫所签订，其中含保底条款，违反了证券法的公平原则，原、被告属于委托理财关系，承诺无效；被告并不知情其房产被武汉市硚口区人民法院执行强制过户，故不存在违约。

    本院查明

    当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对有争议的事实及证据认定如下：

    原告xxx、xxx提交转账凭证证明投入理财的金额，金额与诉讼请求载明的金额不一致，原告当庭陈述实际投入金额为430,725元，与转账凭证相符，故对二原告实际投入430,725元理财款的事实予以认定。

    本院认为

    被告xxx补充提交了QQ聊天记录截屏，证明原告xxx知晓设立公司理财并参与了公司设立，以及在敲诈被告未果的情形下煽动其他投资人；原告质证后认为上述证据系举证期后提交的，且系复印件，截屏断章取义，不能反映真实情形；本院认为被告未提交原始证据比对，对上述证据的真实性不予采信，但原、被告均提交了载有二原告签名的《投资入股协议书》，故原告应知悉设立公司的事实，对该事实予以采信。

    被告xxx提交了账户征用协议，证明股东的投资款都转入xxx的账户经过股东们同意并签署了协议；原告质证后对真实性提出了异议，且认为原告并未签字，与本案无关；本院认为原告并未在协议上签字且不同意转移投资款，但对征用胡XX的账户的事实未提出异议，对上述事实予以认定。

    本院经审理对事实认定如下：原告xxx通过QQ群股票俱乐部认识了被告xxx等人。2015年3月13日，xxx等十人签订《投资入股协议书》，委托被告xxx理财，协议约定成立武汉市XX公司，注册资本为1000万元，xxx现金出资10万元、占10万股，xxx现金出资20万元、占20万股，xxx现金出资30万元、占30万股，另10人出资共计387万元，其中xxx、xxx出资最多，均为100万元；协议约定入股需经全体合伙人同意并执行合同约定的权利义务，3年内不得退伙，允许合伙人转让自己的出资，转让时其他合伙人有优先受让权；所有合伙人按股份比例享有每年最低10%的纯利润分红，公司资金亏损达到50%时，需召开股东大会，合伙人有权提出清算和退股。协议签订后，新增一名投资人朱XX，约定投资金额为10万元。同日，原告向霍X账户转账存入416,725元理财款。2015年11月3日，原告向被告xxx的个人账户转入14,000元理财款。资金由xxx负责操作，其他投资人主要对xxx的行为进行监督但并未参与实际操盘。2015年底，股市动荡导致理财亏损，xxx4人以当时的股票证券市值按比例结算后退出。随后，投资款全部转入被告xxx的个人账户。

    2016年7月，被告xxx向原告xxx出具《补偿承诺》，载明“本人承诺对xxx女士的股份五十五万股给予补偿，补偿期限一年，即2016年7月31日至2017年7月31日。在此期间xxx女士的股份市值没有达到40万元，本人将补偿至40万元”。同年8月6日，被告又向原告xxx出具《投资补偿承诺》，载明“本人xxx为武汉市XX公司发起人。公司于2015年5月13日收到xxx代表其本人及其父亲xxx分三次汇出的投资款共计肆拾贰万陆仟柒佰元整进入公司进行股票投资交易。本人同意xxx将该笔投资款汇入公司指定账户（开户行：中国XX银行；账户名称：xxx；账户号：***），即视为本人所负责公司已收到该笔投资款，并承认投资人xxx及其父亲xxx共占公司伍拾万股权（公司总股权肆佰陆拾柒万股）。公司同意在xxx名下的XXX股票账户（湖北武汉京汉大道开户行，账号：**）进行账户操作。因为2015年6月后的股灾，投资遭受巨大损失，为了尽快挽回损失，促进公司更好发展，本人动员所有投资人坚守并动员未退出投资人以优惠的价格收购已退出投资人的部分股权，经后期所有股东表决，同意xxx增加投资款壹万肆仟元整，并将该笔投资款于2015年11月3日分三次汇入公司指定账户（开户行：中国XX银行；账户名称：xxx；账号：**），即视为本人所负责公司已收到该笔投资款，并承认投资人xxx及其父亲xxx共占有公司的股权增加至伍拾伍万股（因部分投资人退出后股权无人收购，公司总股权剩余叁佰壹拾万股）。本人作出以下承诺：1、即日起到2017年7月31日期间，不将该投资款转移出上述股票账户进行操作，否则xxx有权终止投资，并要求本人全额退还投资款；2、到2017年7月31日前，如果xxx及其父亲所占股份的股票市净值超过伍拾伍万元，则本人按截至当日股票市净值超过伍拾伍万元部分收益的28%收取投资管理费用后，剩余资金全额退还给投资人；如xxx及其父亲所占股份的股票市净值低于伍拾伍万元而高于肆拾万元，则本人不收取管理费，并按股票当日市净值将对应金额退还投资人；如xxx及其父亲所占股份的股票当日市净值低于肆拾万元，则本人将在退还股票现金价值给投资人的基础上，在2017年7月31日对投资人xxx进行补偿，补偿金额为肆拾万元与股票当日市净值的差额部分；3、如果到期本人资金短缺，愿意变卖位于xxxxxxxxxxxx的房产补偿投资人（本人拥有对此处房产的绝对拥有权，倘若情况不实，xxx有权终止投资，并要求本人全额退还投资款）；4、如未按上述约定退还投资人款项，则每逾期一日，本人愿意按应退还金额的日千分之三承担违约金；5、即日起至2017年7月31日，在本人没有危害公司投资者行为的前提下，xxx保证不对任何股东透露公开xxx挪用公款一事”。2016年8月16日，xxx证券账户（长江证券，账号：**）被征用，并于当日将原征用账户结余投资款240,108元转入该账户。

    另查明，2015年3月3日，xxxxxxxxxxxx成立，注册资本1000万元，股东为xxx、刘XX，xxx认缴600万元，担任法定代表人、执行董事兼经理，刘XX认缴400万元，担任监事，二人均未实际出资。《投资入股协议书》签订后，未将另十三名案外人在股东名册登记，未进行股东变更工商登记。

    还查明，2015年4月21日，xxx所有的位于xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx房屋被武汉市硚口区人民法院以（2015）鄂硚口执字第00463号执行裁定书将房屋所有权及土地使用权变更登记到案外人xxx名下，同年8月19日武汉市硚口区房屋管理部门注销了xxx的产权登记。

    本院认为，原告xxx、xxx与被告xxx以及其他十一名案外人签订的《投资入股协议书》，虽约定成立武汉市XX公司、十四人所占股权份额以及出资，但实际上是被告xxx通过投资行为对十四人的资产进行管理和运作以实现资产的保值增值，其他投资人主要对xxx的行为进行监督但并未参与操盘；原、被告均认可双方系委托理财关系；自然人之间的委托理财关系非法律、行政法规所禁止，故本院对原、被告之间的民间理财合同关系予以认定。被告分别向原告出具了两份承诺，第二份（即2016年8月6日）承诺实际对第一份承诺的内容进行了变更，应视为双方对承诺的内容达成了新的合意，第二份承诺取代了第一份承诺而对双方产生约束力。第二份承诺虽系被告以xxxxxxxxx负责人的名义作出，但原、被告双方对委托被告xxx个人理财的事实均未提出异议，且从承诺的内容看系xxx个人受到承诺的约束，故出具承诺系被告xxx的个人行为，上述承诺系被告真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告抗辩该承诺系受到原告xxx的胁迫而作出，但未提交充分证据证明，本院不予采纳。被告称承诺中含保底条款，违反了《中华人民共和国证券法》第一百四十四条“证券公司不得以任何方式对证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”的规定，应认定承诺无效；本院认为承诺中虽约定原告股票净值低于肆拾万元，被告对原告进行补偿，但该承诺系原、被告履行委托理财关系过程中被告主动对原告作出，并非在建立委托理财关系之初作出，承诺不影响双方最初建立委托理财关系时的缔约目的，故不应适用上述法律规定，对被告的抗辩理由不予采纳。虽投资补偿协议约定被告应在2017年7月31日对原告进行补偿，但因原、被告均认可投资理财款已转移到他人账户，且被告xxx作为履行承诺保证的位于xxxxxxxxxxxx的房产已不属于其所有，被告违约，依据被告向原告的承诺，被告应返还原告全部投资款430,725元，原告主张返还440,700元没有事实依据，本院不予支持。被告承诺违约金按日利率千分之三计算，约定过高，本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，酌情调整为年利率6%的标准，从起诉之日（2016年11月14日）计算至投资款全部返还之日。原告超出部分的诉讼请求本院不予支持。

    综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，《中华人民共和国证券法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：

    裁判结果

    一、被告xxx于本判决生效之日起三日内返还原告xxx、xxx理财投资款430,725元，并按年利率6%从2016年11月14日支付违约金至履行完毕；

    二、驳回原告xxx、xxx的其他诉讼请求。

    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    案件受理费7,911元，由原告xxx、xxx负担151元，被告xxx负担7,760元（原告已垫付，执行时被告一并支付给原告）。

    如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

    审判人员

    审判长余靖

    人民陪审员梁XX

    人民陪审员黄义洲

    裁判日期

    二〇一七年六月十二日

    书记员

    书记员李XX