南通xxx建设工程有限公司、北京XX公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

　　 南通XX公司、北京XX公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

　　天津市第一中级人民法院

　　(2018)津01民终699号

　　上诉人(原审被告)：南通XX公司，住所地江苏省南通市港闸区XX。

　　法定代表人：戴XX，董事长。

　　委托诉讼代理人：王X，北京XX律师。

　　被上诉人(原审原告、反诉被告)：北京XX公司，住所地北京市丰台区光彩路68号院东区7号楼3单XX。

　　法定代表人：冯XX，总经理。

　　委托诉讼代理人：王利新，天津易盈律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告、反诉原告)：南京XX公司，住所地江苏省南京市浦口区珠江工业区东华北XX。

　　法定代表人：惠X，董事长。

　　上诉人南通XX公司因与被上诉人北京XX公司、南京XX公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院(2016)津0111民初9172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

　　南通XX公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审对上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审判决认定本案涉诉合同无效，系事实认定错误;上诉人与南京XX公司系委托关系，法律后果应由委托人承担。南京XX公司基于委托关系愿意承担责任，一审法院据此认定为债务的加入或承担，并判令上诉人与南京XX公司承担连带责任，无法律依据;一审仅依据鉴定人员的口述，就认定被上诉人在安装过程中不存在质量问题，不符合事实;双方未进行交接与结算，工程是否合格未查清，不符合给付工程款的条件;本案未支付的工程款具有工程质保金的性质，现不具备支付条件;一审判令上诉人承担全部鉴定费，有违公平。

　　北京XX公司辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。质保金问题一审我方已经提交相关证据，证明合同付款方式发生变化，上诉人应予给付。

　　南京XX公司未作答辩。

　　北京XX公司向一审法院起诉请求：1.被告南通XX公司给付原告工程款103862.98元;2.被告南通XX公司支付原告违约金31158.89元;3.被告南通XX公司支付原告交通费2000元;4.被告南通XX公司与被告南京XX公司对上述全部款项承担连带责任;5.诉讼费用由二被告承担。

　　南京XX公司向一审法院反诉请求：1.反诉被告北京XX公司赔偿反诉原告因GRC/EPS的制作、安装存在质量问题而给反诉原告造成的经济损失175000元(支付给项目部工作人员工资);2.反诉费用由反诉被告承担。

　　一审法院认定事实：2015年4月30日，南京XX公司(现为被告南京XX公司)与XX公司及天津市XX公司签订《榕园二期合院外檐工程专业分包合同》，载明XX公司与天津市XX公司共同委托南京XX公司负责总包合同项下榕园二期合院外檐供应安装工程施工任务，承包方式为包工包料，开工日期为2015年5月1日，竣工日期为2015年7月31日，合同价款为固定总价137XXXX4488元。

　　2015年5月18日，原告与被告南通XX公司签订《GRC/EPS供货施工安装和真石漆供应喷涂施工合同》，双方约定由原告施工天津五矿XX二期合院GRC/EPS的制作、供货、安装;GRC/EPS真石漆供货喷涂工程。该合同分为两个部分，第一部分为GRC和EPS的制作和安装，第二部分为GRC和EPS真石漆的供货和喷涂，第一部分总价(暂估)XXX元，第二部分为GRC和EPS的表面真石漆喷涂，此部分待原告打样建设单位通过后签订补充协议，本部分价格为100元每平米，宝瓶柱32元每个，按照GRC和EPS完成面的外露见光面的展开面积计算工程量。双方约定的付款方式为：合同签订后，被告南通XX公司按合同第一部分总金额的25%支付给原告作为定金(574035元)，原告每安装完成一个院计算实际工作量，被告在一周内支付给原告实际完成量的75%，并扣除相应的定金金额，每个院真石漆施工前经业主、监理、总包和被告验收合格后被告支付给原告尾款的97%后进行真石漆喷涂。双方约定的违约责任为：由于被告未按照本合同约定执行，由此给原告造成的损失均由被告承担合同总额的3%违约金。

　　合同签订后，原告依约进行了涉案工程的施工。

　　2015年9月26日，被告南京XX公司项目部出具《GRC构件验收移交单》，载明五矿榕园二期47、48、49、50、51、52号楼已经安装完毕。2015年10月3日，被告南京XX公司项目部出具《GRC构件验收单》，载明五矿榕园二期46号楼已经安装完毕。

　　原告并未就涉案工程施工完毕，原告陈述其只施工涉案工程的GRC及填缝施工，涉案工程的真石漆施工系案外人邯郸市XX公司进行施工。

　　案件审理过程中，原告提出对涉案工程的工程造价的鉴定申请。一审法院司法鉴定办公室选取由天津市房屋安全鉴定检测中心进行评估，并于2017年7月11日出具《司法鉴定意见书》，载明原告在涉案工程中进行的已完工工程的造价鉴定为XXX.14元。鉴定单位出庭陈述“依据现场状况工程已经全部施工完毕，原告完成的工程是现状的前一道工序，现场勘验原告施工的工程没有质量问题，即使有质量问题也是全部工程全部施工完毕出现的问题，就现状而言开裂是不属于质量问题，开裂问题是质量维保问题，应该提出质量维修。如果属于施工过程中开裂，不可能进行下一步施工。现场勘验外表没有发现质量问题”。

　　就涉案工程工程款的支付情况。原告主张共收取涉案工程的工程款XXX元，二被告对原告主张予以认可。二被告主张涉案工程款系被告南通XX公司垫付给原告，南京XX公司未支付过原告工程款。

　　原告就其交通费的主张提交了高速公路收费发票及加油发票。二被告对于原告提交的发票证据亦不予认可。

　　反诉原告南京XX公司提交了其内部的《工资发放表》，反诉被告对该工资发放表真实性不予认可。

　　二被告庭审陈述被告南京XX公司委托被告南通XX公司对外签订施工合同，二被告之间没有签订过施工合同。

　　另查，南京XX公司于2016年3月4日变更名称为南京XX公司。

　　一审法院认为，涉案工程系案外人XX公司分包给被告南京XX公司进行施工，现被告南京XX公司主张其委托被告南通XX公司对外签订施工合同，将涉案工程转包给原告进行施工，该行为违反法律法规的强制性规定，原告与被告南通XX公司签订《GRC/EPS供货施工安装和真石漆供应喷涂施工合同》应属无效。

　　本案中，原告与被告南通XX公司签订施工合同，原告已依照该合同完成了部分涉案工程建设后不再继续施工并撤场，且后续工程交由案外人邯郸市XX公司进行施工，被告南通XX公司也向原告支付了大部分工程款，因此被告南通XX公司应向原告支付剩余工程款。依据鉴定单位出具的鉴定报告，涉案工程造价为XXX.14元，现被告南通XX公司已经支付给原告涉案工程的工程款数额为XXX元，故被告南通XX公司应将剩余工程款72487.14元支付原告。

　　鉴于原告与被告南通XX公司签订的施工合同无效，故对于原告要求其支付违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

　　关于原告要求被告支付交通费的诉讼请求，原告提交的高速公路收费发票及加油发票不能证明所产生的交通费用与本案具有关联性，故对原告要求支付交通费的诉讼请求，无相关法律依据，一审法院不予支持。

　　关于原告要求被告南京XX公司承担连带责任的诉讼请求。本案中，被告南京XX公司在答辩意见中明确表示“如果存在工程款支付义务应该由被告南京XX公司承担”，被告南京XX公司自愿承担工程款给付义务，属于对自己权利的处分，故原告要求被告南京XX公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持。

　　二被告主张涉案工程存在质量问题的抗辩意见，由于原告在施工涉案工程的GRC项目及填缝施工项目后撤场，后续施工项目环节由案外人邯郸市XX公司进行施工，即涉案工程系由两个施工单位主体进行的施工，且鉴定单位就涉案工程进行勘验后提出，原告完工的工程是涉案工程现状的前一道工序，现场勘验涉案工程没有质量问题，故对于二被告的抗辩意见，一审法院不予支持。

　　关于反诉原告南京XX公司要求赔偿工人工资175000元的诉讼请求，反诉原告南京XX公司与反诉被告北京XX公司并不存在合同关系，反诉原告南京XX公司为涉案工程的分包人，其发放工人工资属于其正当行为，反诉原告的证据不能证明其所发放的工人工资系反诉被告所造成的损失，且涉案工程存在案外人邯郸市XX公司就后续工程进行施工的情况，故反诉原告要求反诉被告赔偿工人工资损失的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

　　综上所述，一审法院判决:一、被告南通XX公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告北京XX公司工程款72487.14元，被告南京XX公司对上述款项承担连带给付责任;二、驳回原告北京XX公司的其他诉讼请求;三、驳回反诉原告南京XX公司的全部诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1520元，保全费1205元，由原告负担1283元，由被告南京XX公司与被告南通XX公司负担1442元;反诉费1900元，全部由被告南京XX公司负担;鉴定费64000元，全部由被告南京XX公司与被告南通XX公司负担(于判决生效后十日内交付一审法院)。

　　二审中，当事人没有提交新证据。

　　本院二审查明的事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。

　　本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否应当承担给付欠付工程款的责任。

　　关于合同效力问题，本案涉诉合同系案外人XX公司分包给被告南京XX公司进行施工，现被告南京XX公司主张其委托被告南通XX公司对外签订施工合同，将涉案工程转包给原告进行施工，该行为违反法律法规的强制性规定，一审法院认定涉诉合同无效，并无不当。

　　关于付款的责任主体问题，上诉人主张其与被上诉人南京XX公司系委托关系，不应承担责任。但上诉人实际与被上诉人北京XX公司签订合同，根据合同相对性原则，上诉人应当承担付款责任。一审另根据被上诉人南京XX公司愿意承担付款责任的表述，判令其二者承担连带责任，南京XX公司对此亦未上诉，一审判决的责任主体亦并无不当，本院予以维持。

　　关于欠付工程款的数额，一审中已对被上诉人北京XX公司已完工工程进行造价鉴定为XXX.14元，实际已付款XXX元，双方对此均无异议，上诉人理应给付被上诉人北京XX公司欠付工程款72487.14元。

　　关于上诉人主张涉诉工程未交接结算及未验收合格，不应给付全部工程款的问题，被上诉人一审已提交移交单及验收单，能够证明工程已安装完毕，且一审中已进行了工程造价鉴定，双方对此无异议，上诉人据此主张不予支付剩余工程款，无法律依据，本院不予支持。一审判令上诉人负担鉴定费，公平合理。

　　综上所述，南通XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费1612元，由上诉人南通XX公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　张炳正

　　代理审判员　　刘　艳

　　代理审判员　　张　莹

　　二〇一八年三月十五日