重庆市力四*建筑劳务与中国建筑第*工程局XX*局第*建筑工程等建设工程合同纠纷二审民事裁定书

　　重庆市第五中级人民法院民事裁定书

　　(2019)渝05民终3019号

　　上诉人(原审原告)：重庆市XX公司，住所地重庆市巴南区鱼洞化龙南XX，统一社会信用代码9150XXXX5942075B。

　　法定代表人：潘X，该公司经理。

　　委托诉讼代理人：陈X，重庆XX律师。

　　被上诉人(原审被告)：中国XX公司，住所地天津市河东区XX，统一社会信用代码9112XXXX30636028。

　　法定代表人：吴XX，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：黄XX，重庆XX律师。

　　委托诉讼代理人：刘世玲，重庆XX律师。

　　被上诉人(原审被告)：中XX公司，住所地天津市滨海新区塘沽新XX，统一社会信用代码9112XXXX3624350X。

　　法定代表人：李X，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：黄XX，重庆XX律师，。

　　委托诉讼代理人：刘世玲，重庆XX律师。

　　被上诉人(原审被告)：中XX公司西南分公司，住所地四川省成都市高新区益州大道北段777号1幢1单XX1001、1002号，统一社会信用代码9151XXXX00402337。

　　负责人：李X，该公司经理。

　　委托诉讼代理人：黄XX，重庆XX律师，。

　　委托诉讼代理人：刘世玲，重庆XX律师，。

　　上诉人重庆市XX公司(以下称XX公司)与被上诉人中国XX公司(以下称XXXX)、中XX公司(以下称XXXX)中XX公司西南分公司(以下称XXXX西南分公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院(2018)渝0104民初1319号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

　　XX公司上诉请求：撤销重庆市大渡口区人民法院(2018)渝0104民初1319号之一民事裁定，判决被上诉人XXXX在本案中承担欠付工程款共同支付责任，并纠正该裁定书中认定上诉人对XXXX项目部所发质量整改函未予回复的错误事实认定。事实和理由：一、关于不服一审法院驳回上诉人对被上诉人XXXX起诉裁定结果的事实和理由。根据一审查明的事实，由于案涉工程总承包人为被上诉人XXXX，其将工程违法发包给不具有劳务施工资质的被上诉人三公司，被上诉人西南分公司又将工程违法发包给超越施工资质的上诉人，且被上诉人XXXX在整个工程施工过程及上诉人与被上诉人三公司和被上诉人西南分公司履约过程中，其一直以自己名义代替被上诉人三公司，被上诉人西南公司向上诉人发函、发指令，客观上以其自己实际行为替代和参与了案涉建筑劳务合同的履行，该行为在法律上应认定为实际经营管理行为及合同相对方的加入行为，同时，上诉人亦向一审法院提交证据证明XXXX项目部系被上诉人XXXX设立，在案涉施工合同履行过程中，所有过程性特别是向上诉人发送工程指令及案涉工程结算主体和案涉工程城建档案材料等文件，均以被上诉人XXXX以该项目部名义。由此可以充分证明，XXXX项目部系由被上诉人XXXX设立，代表的是被上诉人XXXX，此外，案涉工程款的发票抬头亦是被上诉人XXXX。综上，由于被上诉人XXXX以自己的实际行动参与了案涉工程经营管理，且工程款的结算亦是由被上诉人XXXX设立的XXXX项目部与上诉人办理，故虽然案涉施工合同产生于被上诉人三公司及被上诉人西南分公司与上诉人，但因被上诉人XXXX在履约过程中，以自己的实际行动成为合同相对方的加入方，所以，上诉人诉请被上诉人XXXX在该案中承担相应法律责任，于法有据，与事实相符，且有证据支持，一审法院驳回上诉人针对被上诉人XXXX的起诉，与事实严重不符，系错误裁定。二、关于不服一审法院所作上诉人未针对被上诉人质量整改函件回复事实认定错误。一审法院对前述事实认定错误，事实是上诉人在收到被上诉人的质量整改函件后均予回复并提出异议，不认可案涉工程质量系上诉人造成，被上诉人亦无证据证明。综上所述，一审裁定结果错误，应予撤销。

　　XXXX、XXXX西南分公司、XXXX答辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉,维持原裁定。

　　XX公司向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告共同支付原告工程款XXX.38元以及支付自2014年5月1日起至起诉日止(2018年3月8日)期间逾期付款利息240802.62元，共计290万元，和支付从起诉之日起至该工程款XXX.38元付清之日按中国人民银行公布的商业银行同期同类贷款利率四倍计算的逾期付款利息。若被告逾期支付，原告享有就本案工程折价或拍卖的价款优先受偿权。2、请求判令三被告承担本案的诉讼费、保全费和其他费用。

　　一审法院认定事实：XXXX系重庆市大渡口区XX逸景公住房项目的总承包方，业主方系重庆市XX公司。2012年4月12日，XXXX与XXXX签订《重庆市大渡口区钓鱼嘴(半岛逸景)公共租赁住房建设工程I组团土建扩大劳务分包》合同，将该项目中的钢筋、模板、砼工程等土建扩大劳务作业施工项目承包给XXXX。2012年4月24日，XXXX西南分公司与XX公司签订《重庆大渡口区钓鱼嘴半岛逸景公住房施工项目土建扩大劳务分包合同》，约定原告XX公司承包XXXX西南分公司重庆大渡口区钓鱼嘴半岛逸景公住房施工项目工程中的钢筋、模板、砼工程等土建扩大劳务作业施工的相关事项，约定：1.合同价款采用按照建筑面积350/㎡固定单价方式确定，单价包干结算，工程总价暂定为3000万元;2.工程施工中工程款的支付为竣工验收办理完结算支付至整体工程量劳务进度款至90%，整体交付业主后，90个工作日内支付整体工程量劳务进度款至97%，余款3%作为质量保证金，2年后若无质量问题(若有质量问题则扣除相应费用)无息支付;3.对于该工程施工中，XXXX西南分公司未全额支付的部分，原告自愿垫资，并按月付足劳务人员工资(原告垫付部分不计利息);4.工程的结算程序按经主管工程师、材料库管员、质检、安全、项目经理、造价、成控审核签字齐全的收方单和材料领退单，会同承包协议书、报经总经理签字后，财务再进行最后的计算，并在结算完毕14天后支付;5.工程款均以银行转账的形式的支付，原告每次请款之前需要向XXXX西南分公司提供客户名称为“中国XX公司”的正式建安发票，税金为原告垫付，原告提供完税证明复印件，XXXX西南分公司以完税证明为准以银行转账方式支付税金。

　　此后，XXXX西南分公司与原告XX公司签订《土建扩大劳务分包合同补充协议(一)》，第3条约定“工程初验合格后15个工作日内支付至劳务88%，竣工验收办理完结算支付至整体工程量劳务结算价款的93%，整体交付业主后90个工作日内支付至整体工程量劳务结算款的97%，余款3%作为工程质量保证金”;第四条约定“质保金退还，在质保期2年满后扣除XXXX西南分公司支付的质量问题费用后无息支付”。

　　另，XXXX与原告XX公司签订《补充协议》，约定增加工程总价510万元，施工面积增加14600平方米，增加部分的工程量及计价方式按原合同执行。

　　合同签订后，原告XX公司及XXXX西南分公司依约履行各自的权利及义务。原告于2013年10月25日与被告XXXX西南分公司项目部结算，签订《大渡口区钓鱼嘴半岛逸景公租房1组团1号、2号、5号楼结算审核汇总表》，审核价为340XXXX8315.00元。

　　原告XX公司于2014年9月18日与被告XXXX签订《工程分包结算审定书》，审定1、2、5#楼土建劳务合计金额为339XXXX7684.75元。该工程分包结算审定书经手写更改，其中，将审定总金额改为337XXXX3244.75元，由刘X在旁签字。

　　2016年2月26日，涉案工程竣工验收。期间，被告三公司西南分公司的支付工程款的情况如下：主体收款合计314XXXX9117.62元、临设收款898752元、退还保证金150万元。

　　2016年5月12日，XXXX重庆大渡口钓鱼嘴公租房1组团项目部发出《工作联系函》，内容系因XX公司分包的重庆大渡口钓鱼嘴公租房1组团项目1#楼A、B、C区车库及2#、5#楼车库，因施工原因导致“车库地面出现大面积空鼓和开裂”，经力四方整改后仍有质量隐患，遂要求XX公司在2016年5月内将施工质量问题彻底解决，且决定对XX公司处以50万元的罚款(在结算款中扣除)。该函件由王XX代收。

　　此后，因车库存在质量问题，出现开裂、起尘等现象，XXXX重庆大渡口钓鱼嘴公租房1组团项目部多次向XX公司发函，要求解决，并决定暂停支付分包合同项下的款项。这些函件均被拒收。

　　原审法院认为，重庆市XX公司系讼争工程的发包人，XXXX系讼争工程的总承包人，XXXX将讼争工程分包给了XXXX，XXXX西南分公司又分包给了XX公司。本案原告XX公司作为实际施工人主张权利，是基于XXXX西南分公司将讼争工程分包给XX公司的法律关系。而本案中，XXXX与原告XX公司之间，并无相关建设工程施工合同关系，XXXX在本案中并不是适格的被告主体。故XX公司主张XXXX应承担欠付工程款共同支付责任的起诉，应当予以驳回。遂裁定如下：驳回原告重庆市XX公司对中国XX公司的起诉。

　　二审审理中，上诉人XX公司举示新证据：1、XXXX大渡口钓鱼嘴公租房组团工程项目部于2013年7月13日出具给重庆XX公司、XX公司的通知，内容为，由你们承担我司的大渡口钓鱼嘴公租房1组团建筑劳务工程分包，现已经完成土建工程量90%左右，为确保我司及时支付贵司人工劳务费，现对此部分结算作出如下要求：(1)、请贵司按结算书编制要求在2013年8月15日前将结算书纸质文件(加盖公章)一式三份和电子版送交我司项目经理部;(2)、结算书包括，分包合同复印件，我司认可的施工过程中产生的变更或者指令，结算书，请贵司一次性报送全部结算算资料，我司不接受后补充资料。2、XXXX大渡口钓鱼嘴公租房组团工程项目部出具给XX公司的工作联系函，内容为，(1)从即日起，要求贵司每月25日之前将下月钢筋的月计划上报我司，并在计划基础上上报周计划，以方便我司与供应商备货。另在8月4日之前将8月钢筋月计划上报至我司。(2)关于8.2M定钢筋的总计划，我司已多次口头要求贵司上报总计划，以方便我司与厂家订货，但贵司未引起重视，现要求在8月4日12点以前将该计划上报至我司。(3)以上2条希贵司引起重视，并在规定的时间内完成，并要求上报的计划工准确，否则由此引起的一切后果均由贵司承担。XX公司认为该证据足以证明XXXX参与涉案工程的施工，是本案适格主体。XXXX、XXXX、XXXX西南分公司则认为上述证据与本案没有关联性，不足以证明XXXX是本案适格主体。二审查明其它事实与原审一致，本院予以确认。

　　本院认为，上诉人XX公司以涉案工程重庆市大渡口区XX逸景公住房工程项目实际施工人的身份起诉，要求XXXX、XXXX、XXXX西南分公司共同承担支付工程款、工程款利息、确认工程款优先受偿权等，XX公司诉讼请求的理由是XXXX、XXXX虽不是涉案施工合同的相对方，但在涉案施工合同履行中，XXXX、XXXX、XXXX西南分公司均参与涉案工程的履行，其行为构成债的加入，依法应共同承担支付工程款等责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：(一)原告是本案有直接利害关系的公民、法人、和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事案件的范围和受诉人民法院管辖。第一百二十四条规定，人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：(一)依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围，告知原告提起行政诉讼;(二)依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁;(三)依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决;(四)对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉;(五)对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外;(六)依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理;(七)判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解、维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。本案中，XXXX虽不是力四公司就涉案工程而签订施工合同的相对方，但根据二审审理中XX公司举示的新证据能够证明XXXX在XX公司施工过程中曾向其发出通知、工作联系函等，XX公司以此认为XXXX应承担共同支付工程款的责任而起诉至法院，该起诉符合法律规定的起诉条件，也不属于法律规定民事案件不予受理的法定情形。故XXXX虽不是力四公司合同相对方，但XX公司二审审理中举示的新证据是否能在本案起到证明XXXX构成其债的加入，应经过审理后才能确认，故该案应指令原审法院继续实体审查原告对XXXX的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十二条规定，裁定判如下：

　　一、撤销重庆市大渡口区人民法院(2018)渝0104民初1319号之一民事裁定;

　　二、本案指令重庆市大渡口区人民法院继续审理重庆市XX公司对中国XX公司的诉讼请求。

　　本裁定为终审裁定。

　　审 判 长　张XX

　　审 判 员　江XX

　　审 判 员　邓方彬

　　二〇一九年四月二十四日

　　法官助理　贺XX

　　书 记 员　邹XX