黄x谦、徐x建设工程合同纠纷二审民事判决书

　　黄x谦、徐x建设工程合同纠纷二审民事判决书

　　广东省广州市中级人民法院

　　(2018)粤01民终21563号

　　上诉人(原审被告)：黄x谦，男，1972年7月8日出生，汉族，住广东省广州市白云区。

　　被上诉人(原审原告)：徐x，男，1963年9月20日出生，汉族，住广东省广州市花都区。

　　委托诉讼代理人：张钦华，广东粤邦律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：梁誉，广东粤邦律师事务所实习律师。

　　原审被告：朱x龙，男，1966年8月30日出生，汉族，住广东省广州市花都区。

　　委托诉讼代理人：李院锋，广东古谷律师事务所律师。

　　原审被告：广州福x投资管理有限公司。住所地：广东省广州市花都区。

　　法定代表人：何x。

　　上诉人黄x谦因与被上诉人徐x、原审被告朱x龙、广州福x投资管理有限公司(以下简称福x公司)建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院(2018)粤0114民初7569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

　　上诉人黄x谦向本院上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判黄x谦向徐x支付32万元;2.撤销一审判决第二项，改判黄x谦向徐x支付利息(利息以32万元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款利率，自2018年4月29日起计付至付清之日止)。3.改判朱x龙无需承担连带清偿责任。事实和理由：一审认定黄x谦应支付115万元的经济损失属于认定事实错误。一、《合同解除及谅解协议》无效，黄x谦不应支付相应款项。1、x工业园仓库l主体工程因承建方与黄x谦解除合同，导致黄x谦转包给徐x的合同亦无法履行。对此黄x谦并不存在任何过错，要求黄x谦赔偿损失高达115万元，显失公平。2、徐x并未进行过施工，并不在任何损失，黄x谦无需支付任何补偿费。3、上述转包合同本无效，不存在解除与谅解的问题。而补偿115万元的谅解书是黄x谦在人身安全受到严重威胁的情况下被迫签订的，朱x龙也是在徐x恐吓、胁迫的情况下签署作为担保人的。4、协议上朱x龙作为担保人签名，约定朱x龙对上述款项负责，是连带担保，该担保责任从2015年12月25日起计算半年内，如徐x不主张朱x龙承担担保责任的，朱x龙就免除担保责任。然而，一审法院仍要求朱x龙承担担保责任，显然违反法律规定。5、黄x谦与徐x之间的合同无效，朱x龙作为担保，属于从合同，主合同无效，从合同亦无效，故要求朱x龙担保的约定亦属无效。二、一审法院计算利息的起始日期错误。2016年1月20日起黄x谦陆续支付徐x款项合计260万元，黄x谦与徐x之间存在多笔债务，黄x谦所支付的款项没有约定支付具体哪笔债务的，视为支付最早产生的债务。后来147万元款项的并非产生于2015年12月25日之前，所以不应从该日期起算利息。综上，请求二审法院查明事实，依法处理。

　　被上诉人徐x答辩称，请求驳回黄x谦的上诉。双方签订分期付款协议书确认黄x谦欠徐x277万元，主要是保证金，其上诉所述2015年12月19日合同解除及谅解协议书中所述的115万元经济损失已经支付完毕。黄x谦在一审中也自认是其自愿支付的，所以黄x谦现以合同无效主张抵扣115万元款项，没有法律依据。一审判决主要证据是2018年4月29日签订分期付款协议书，该协议书是合法有效，所以朱x龙也应当承担担保责任。

　　原审被告朱x龙同意黄x谦的上诉请求以及事实和理由。

　　原审被告福x公司没有到庭发表意见。

　　徐x向一审法院起诉请求：l、请求法院判令黄x谦向徐x支付了保证金和工程款等合计147万元，利息暂定150000元，以逾期付款金额为基数，按每日0.66‰的利息自2015年12月25日起计算至付清款之日止。2、请求法院判令黄x谦承担本案律师费30000元;3、请求法院判令朱x龙、广州福x投资管理有限公司对上述保证金等及利息、律师费承担连带担保清偿责任;4、本案诉讼费用由黄x谦、朱x龙、福x公司承担。

　　一审法院经审理查明：涉案工程位于广州市花都区××镇××大道1号x二期工程。

　　2015年6月17日，黄x谦(发包方、甲方)与广州东正建筑基础工程有限公司(承包方、乙方)签订《x王(xx)饮料工业园二期CFG桩施工合同》，约定由甲方将x王(xx)饮料工业园二期(仓库1、仓库2、仓库3、车间3)CFG地基加固工程委托给乙方承担施工，乙方采用包工不包料的承包方式承包施工。

　　2015年6月18日，徐x(甲方)与朱x龙(乙方)签订《居间合同》，约定由乙方接受甲方委托，负责就位于花都区××镇××大道，广州x化妆品有限公司饮料工业园二期工程仓库及车间总建筑面积约95000平方米，CFG桩约8万米的打(钻)桩施工项目，引荐甲方和项目的建设单位直接洽谈，向甲方提供关于该项目的重要信息，并最终促成甲方与建设单位签订该工程项目的打(钻)桩施工合同，以及顾问咨询，协助甲方与建设单位沟通好在施工过程中的关系。

　　2015年6月26日，黄x谦(发包方、甲方)与徐x(承包方、乙方)签订《x王(xx)饮料工业园二期工程分包合同》，约定由甲方将x王(xx)饮料工业园二期工程仓库1的基础工程(含土方和切桩)、主体结构及二次结构构造、砌筑装修、屋面及建筑物周边1米范围内的明沟散水、室内排水管安装至室外沙井和施工场地修整，承包方式为包承包范围内一切用工。

　　2015年6月28日，徐x向黄x谦支付x工业园二期仓库1主体中包工程保证金130万元。同日，福x公司在《百花广场物业使用权担保协议书》上盖章，明确将百花广场B栋首层物业七十年使用权担保黄x谦所收徐x交来关于x工业园二期仓库1主体中包保证金130万元的安全，如此款黄x谦未能按工程合同约定退还此款给徐x，则此物业的收益将归徐x收取，直到归还该款项为止。此款退还给徐x后此担保自动失效。

　　2015年6月30日，徐x(甲方)、吴志平(乙方)与朱x龙(丙方签订)《广州x仓库1中包项目合作协议》，就该项目的股份及项目收益分配进行了约定。

　　2015年12月19日，黄x谦(甲方)与徐x(乙方)签订《合同解除及谅解协议》，内容如下：一、乙方同意解除与甲方签订关于广州x化妆品有限公司花山工业园二期工程仓库一的相关工程协议，不再日后追讨甲方相关问题及提出其他退出补偿。二、乙方同意积极配合甲方按质按量按期完成甲方仓库2、仓库3、车间3的桩基础工程并验收好。三、甲方同意补偿乙方壹佰壹拾伍万的经济损失，并退还乙方支付的壹佰叁拾万保证金，补偿款分三次支付，(1)本协议签订七天内先支付壹拾伍万。(2)甲方桩基完成验收合格后支付贰拾万。(3)甲方项目排栅拆除后壹个月内支付捌拾万。保证金即在2015年12月25日前退还完毕。逾期支付以上款项时，即对甲方按日进行1‰的罚息处理，直到全部退款为止。四、协议签订后，乙方必须密切配合甲方的工作安排后调配，保证工程顺利推进，不得以此对甲方作更多要求，以上协议本着理解的心情签订，双方努力执行。朱x龙作为担保人在该协议上签字，并手写注明此协议中的款项以朱x龙作为担保人对此款项负责。

　　合同签订后，徐x就涉案工程进行了施工。施工完成后，其于2018年3月14日与黄x谦就仓库2、仓库3、车间3CFG桩基础工程进行了结算，确认该工程的施工费用为1375726.8元，黄x谦已于2016年2月1日付40万元，于2016年4月6日付50万元，于2017年1月24日付20万元，未付275726.8元。同日，徐x与黄x谦就田美村基坑支护搅拌桩工程进行结算，确认该工程的施工费用为247059元，黄x谦已于2018年2月14日付20万元，未付47059元。

　　2018年4月29日，黄x谦(甲方)与徐x(乙方)签订《分期付款协议》，内容如下：关于广州市花都区花山镇“x王(xx)饮料工业园二期工程”项目，甲方确认欠乙方保证金等款项277万元，乙方确认于2016年5月6日收到30万元，于2016年5月17日收到100万元(委托广西建工集团第三建筑工程有限责任公司支付)。甲方承诺按如下计划支付欠款147万元：1、2018年5月30日前支付30万元;2、2018年6月30日前支付50万元;3、2018年7月30日前支付60万元。上述款项利息自2015年12月25日起按日息0.66‰计算至付清款项之日止。如甲方再有一次逾期或不能足额支付款项，则乙方有权向法院起诉要求甲方支付全部欠款和利息，相关的诉讼费、财产保全费、律师费等费用由甲方承担。朱x龙作为担保人在该协议上签字，自愿对上述全部款项(包括利息等)承担担保责任。

　　关于147万元工程款的来源，徐x主张其施工的项目包括仓库1主体工程、仓库2、仓库3和车间3的桩基础工程以及田美村的基坑支护搅拌桩工程，其中仓库1主体工程的工程款为115万元，保证金为130万元，仓库2、仓库3和车间3的桩基础工程的工程款为137.57万元，田美村的基坑支护搅拌桩工程款为24.7万元，以上合计407.28万元。扣除黄x谦已支付的260万元，还剩147.28万元未付，该未付工程款包括仓库1的工程款115万元及保证金130万元，仓库2、仓库3和车间3的桩基础工程的工程款27.57万元以及田美村的基坑支护搅拌桩工程款4.7万元。黄x谦对此予以否认，认为徐x并未对仓库1工程进行施工，徐x无法提交仓库1工程的结算单证实其进行了施工，至于田美村的基坑支护搅拌桩工程与本案无关。

　　黄x谦表示其在签订上述分期付款协议时，是愿意向徐x支付补偿款115万元的，但该115万元并非工程款。现在徐x起诉其，其认为因徐x并未做仓库1的工程，其没有义务向徐x支付该115万元。朱x龙主张其系被胁迫才在分期付款协议上作为担保人签字。

　　另查明，徐x不具备相关建设工程施工资质。一审法院向徐x是释明，若涉案合同无效，是否变更诉讼请求，徐x表示不变更。2018年7月3日，徐x与广东粤邦律师事务所签订《民事委托合同》，委托该律所律师张钦华、梁誉担任其代理人。徐x为此支付律师费3万元。

　　一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，徐x不具备施工资质，故其与黄x谦签订的《x王(xx)饮料工业园二期CFG桩施工合同》及《x王(xx)饮料工业园二期工程分包合同》为无效合同。

　　结合徐x、黄x谦提供的证据及在庭审中的陈述，一审法院认定，徐x施工的工程项目包括仓库2、仓库3和车间3的桩基础工程以及田美村的基坑支护搅拌桩工程。该两项工程均已经进行结算，两项工程的工程款合计为1622785.8元，未付工程款合计为322785.8元。徐x主张其对仓库1主体工程进行了施工，但未提供证据证实其主张，对于其上述陈述，一审法院不予采纳。徐x已完成上述两项工程的施工，黄x谦应向徐x支付上述未付工程款。黄x谦主张田美村的基坑支护搅拌桩工程与本案无关，一审法院不予采纳。

　　本案的争议焦点为黄x谦是否需要向徐x支付仓库1主体工程的补偿款115万元。一审法院认为，《合同解除及谅解协议》中已明确约定黄x谦同意补偿徐x经济损失115万元。此后，双方又于2018年4月29日签订《分期付款协议》，明确黄x谦尚欠徐x147万元。黄x谦亦表示其在签订《分期付款协议》时，是愿意向徐x支付该115万元的。现黄x谦以该115万元非工程款为由，拒绝向徐x支付，于法无据，一审法院不予采纳。徐x要求黄x谦向其支付147万元，一审法院予以支持。

　　《分期付款协议》中已约定若甲方逾期还款，律师费由甲方承担。徐x为本次诉讼支出律师费3万元，要求黄x谦承担律师费，合法有据，一审法院予以支持。至于利息，《分期付款协议》中已明确约定了利息的起算时间及计算方式，但该利息的支付标准为日0.66%，即为年利率24.09%，明显过高。一审法院酌定利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息进行计算。对于超出部分，一审法院不予支持。朱x龙在《合同解除及谅解协议》及《分期付款协议》上均作为保证人签字，承诺对上述债务负保证责任。朱x龙以其系被胁迫为由，主张其不应承担保证责任，一审法院不予采纳。徐x要求朱x龙对上述债务承担保证责任，一审法院予以支持。

　　根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”徐x与黄x谦签订的《x王(xx)饮料工业园二期工程分包合同》为无效合同，徐x基于该合同向黄x谦支付了保证金130万元。福x公司作为返还上述保证金的担保人，签订的《百花广场物业使用权担保协议书》应为无效。徐x要求福x公司承担保证责任，一审法院不予支持。

　　一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：一、黄x谦于本判决发生法律效力之日起十日内向徐x支付1470000元;二、黄x谦于本判决发生法律效力之日起十日内向徐x支付利息(利息以1470000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年12月25日起计至付清之日止);三、黄x谦于本判决发生法律效力之日起十日内向徐x支付律师费30000元;四、朱x龙对本判决主文第一至三项判项确定的义务承担连带清偿责任;五、驳回徐x的其他诉讼请求。案件受理费9825元，由徐x负担675元，由黄x谦、朱x龙负担9150元。

　　二审查明的事实与一审查明的事实一致。

　　本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

　　2018年4月29日，黄x谦、徐x签订的《分期付款协议》明确，黄x谦欠徐x147万元，并约定了付款期限，但黄x谦并未按照约定支付款项，一审判令黄x谦向徐x支付上述款项有合同依据，本院予以确认。关于利息起算时间的问题，因双方明确约定自2015年12月25日起计算利息，一审依此认定利息起算日并无不当，本院予以确认。

　　关于朱x龙是否承担连带责任的问题，因朱x龙对此并未提出上诉，视为其认可一审的处理，黄x谦认为朱x龙不应当承担责任，但徐x不予认同，对此本院不予调处。

　　综上，上诉人的上诉缺乏依据，本院予以驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审案件受理费15150元，由上诉人黄x谦负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　茹艳飞

　　审判员　　丁阳开

　　审判员　　刘　欢

　　二〇一八年十一月二十八日

　　书记员　　李苇镟