重庆某建筑**有限公司与谢XX穆XX等身体权纠纷二审民事判决书

　　重庆某建筑工程**公**谢XX穆XX等身体权*纷二审民事判决书

　　重庆市第五中级人民法*

　　民 事 判 决 书

　　(2017)渝05民终8031号

　　上诉人(原审被告)：重庆某建筑工程**公*，住所地重庆市巴*区花*XX某某大道。

　　法*代表人：张XX，总经*。

　　委托诉讼代理人：穆XX，男，1963年8月17日出生，汉族。

　　委托诉讼代理人：石XX，男，1969年6月21日出生，汉族。

　　被上诉人(原审原告)：谢XX，男，1942年5月10日出生，汉族。

　　委托诉讼代理人：陈*，重庆博冠律师*务所律师。

　　委托诉讼代理人：谭XX，重庆博冠律师*务所律师。

　　被上诉人(原审被告)：李X，男，1985年1月18日出生，汉族。

　　被上诉人(原审被告)：李X军，男，1994年12月20日出生，汉族。

　　被上诉人(原审被告)：重庆某工程*械有*责任**，住所地重庆市九龙*区华**道。

　　法*代表人：张XX。

　　委托诉讼代理人：刘X，男，1988年5月10日出生，汉族。

　　原审被告：穆XX，男，1963年8月17日出生，汉族。

　　原审第三人：中XX公*，住所地重庆市巴*区鱼*巴*大道。

　　主要负责人：夏X，总经*。

　　上诉人重庆某建筑工程**公*(以下简*某建筑公*)因与被上诉人谢XX、李X、李X军、重庆某工程*械有*责任**(以下简*某工程**)、原审被告穆XX、原审第三人中XX公*(中XX公*)身体权*纷一案，不服重庆市巴*区人民法*(2016)渝0113民初1468号民事判决，向*院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法*某合议庭对本案进行了审理。上诉人某建筑公**委托诉讼代理人穆XX、石XX;被上诉人谢XX的委托诉讼代理人陈*;被上诉人李X;被上诉人某工程***委托诉讼代理人刘X;原审被告穆XX到庭参加诉讼。被上诉人李X军、原审第三人中XX公***法*唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终*。

　　某建筑公**诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，依法*判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求;2、本案一审二审诉讼费*被上诉人负担。事实及理由：一审认定事实不清，适用法*不当。上诉人与李X实质为承揽关*而非租赁关*，本案事故应*承揽人承担赔偿责任;穆XX同意修路*行为系其个人行为，与上诉人无关;谢XX因现场指挥不当应*担主要责任。上诉人不应*担任**偿责任。

　　谢XX、李X、某工程***辩称：：一审判决认定事实清楚，适用法*某确，请求驳回上诉，维持原判。

　　穆XX答辩称：同意上诉人的上诉意见。

　　谢XX向*审法*起诉请求：1.六被告连*赔付原告医药费、住院伙食补助费、精神抚慰金、残疾赔偿金、护理费、鉴定费、续医费*共计106521.41元;2.案件受理费*六被告负担。

　　一审法*认定事实：2015年，某建筑公**揽了石*镇万**莲花XX土地复垦项*。由于*垦工程*要使用挖掘机，穆XX作为项*负责人与李X达X口头协议约定，租赁李X的挖掘机(带驾驶员)用于*垦施*。因挖掘机进入施*现场需从*XX的农**近经*，对谢XX农**近的道路**坏，所以2015年6月26日某建筑公**复垦项*施*结束*程*径谢XX农**近时，谢XX要求某建筑公**复路*。某建筑公**施*员征得项*负责人穆XX同意后，对路*进行修复。路*修复过程*，李X军(李X雇请的驾驶员)在使用挖掘道路*到路**木时，某好将在现场观看的谢XX砸伤。谢XX受伤当日，即被送往重庆市巴*区石*镇卫*院治疗，后**日转入重庆市第七人民医院治疗,当日产生门诊费*813元。因伤情较重，谢XX于2015年6月27日住院治疗，主要诊断为：胸椎骨折、腰椎骨折、肋骨骨折等。原告住院58天，用去医疗费91041.45元(其中被告李X垫付医疗费45000元)，出院医嘱：骨折愈合后*取出内固定材料、休息3月、不适随访等。谢XX另购买拐杖，产生费*100元。2015年6月30日，谢XX之子谢XX与李X经**镇派出所协调达X协议，约定谢XX的治疗费*挖掘机施*方*担65%，由其子女承担治疗费*35%，谢XX伤好后*司**门划责任。2014年10月20日，经*庆市明*司**定所鉴定：谢XX胸12、腰12椎骨折属8级伤残;伤者5肋骨折属10级伤残;需后*医疗费*18000元。谢XX支*鉴定费1400元、检查*550元。

　　另查*，谢XX系农*居*。肇事挖掘机系李X在某工程***分期付款购买，该车*中XX公**保了工程*械设备综合保险，保额580000元;附加第三者责任*险，保额500000元;附加操作人员责任*险，保额200000元，保险期间自2014年10月25日至2015年10月24日。

　　一审法*认为，公*的身体健康***法*保护,侵害公*身体造某人身损害的，应*承担民事侵权*任。本案安**故的发生主要系李X军驾驶挖掘机在道路*业时*注意观察，与某建筑公***员在道路*复施*时*挥、管*不当，未尽到安**产管*义务所致。谢XX作为某常*民事行为能*人，在路*修复现场应*见到挖掘机修施*作业可能*在一定的危*，从*应*有*定的注意慎*义务;现谢XX在观看道路*复施*时*伤，谢XX自身的过错也是本案安**故发生的原因之一;某建筑公**所以对谢XX农**近路*进行修复，因其租赁的挖掘机之前对路*有*损坏，故一审法*根据本次事故的原因力、作用及过错，认定李X作为李X军的雇主，承担本案事故50%的民事赔偿责任，某建筑公**担30%的民事赔偿责任，谢XX承担20%的民事责任*为适宜。李X军因构某重大过错，应*李X负连*赔偿责任。某工程***直接侵权*，亦涉事挖掘机实际管*人，无法*见挖掘机的使用情况，涉事挖掘机造某他人受伤与某工程***关，故某工程***应*担民事赔偿责任。穆XX系某建筑公**工，作为项*负责人作出修复被破坏的路*决定系履行职务的行为，而且在修复路*时*XX并不在现场，并不是直接侵权*。涉事挖掘机在中XX公**保了附加第三者责任*，但双**保险合同属另一法*关*，本案不做处理，故对李X主张**第三人中XX公**保险限额内赔偿谢XX意见，一审法*不予采纳，李X在可待赔偿之后*行与中XX公**保险合同约定办理理赔结算。谢XX因本次安**故受损，要求被告方*偿，理由某当，一审法*对其合法*求应*以支*。

　　经*查，结合谢XX诉请，一审法*确认谢XX因本案安**故所造某的经*损失为：1.医药费91854.45元(91041.45元+813元);2.拐杖等用具费100元，李X虽为谢XX购买了护腰带，但李X并未举示购买护腰带的票据，故李X为谢XX购买护腰带的金*无法*定，李X应*担举证不能*责任;3.住院伙食补助费1856元(32元/天×58天);4.护理费5800元(100元/天×58天);5.交通*，一审法*酌情主张800元;6.营养*，虽无医疗机构出具的医嘱，但谢XX年*较大，身体恢复较慢，一审法*酌情主张800元;7.续医费18000元;8.鉴定检查*1950元;9.残疾赔偿金16624.68元(8938元×6年×31%);10.精神抚慰金*情主张8000元。

　　综上所述，谢XX因本次事故产生的损失共计145785.13元，谢XX应*担上述损失的20%即29157.03元(145785.13元×20%)，剩余*失由李X与李X军连*赔偿50%，计72892.57元;某建筑公**偿剩余30%的损失，计43735.53元。上述赔偿金*扣除李X已经*付的医疗费45000元，故李X、李X军还需连*赔偿27892.57元。

　　关**建筑公*、穆XX辩称谢XX要求、指挥李X军与某建筑公**施*员修复路*，并向*建筑公***员支*600元*酬，但某建筑公*、穆XX对此并未举示证据予以证明，应*担举证不能*法*后*，故一审法*对某建筑公*、穆XX的此项*辩不予支*。

　　为此，依据《中华*民共和**权*任*》第六条、第十二条、第十五条第一款第(六)项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款、第三十五条之规定，判决如下：“一、被告李X赔偿原告谢XX因本案事故受伤所造某的经*损失27892.57元，被告李X对以上损失27892.57元*担连*赔偿责任;二、被告某建筑工程**公**偿原告谢XX因本案事故受伤所造某的经*损失43735.53元;三、驳回原告谢XX对被告重庆某工程*械有*责任***诉讼请求;四、驳回原告谢XX对被告穆XX的诉讼请求;五、驳回原告谢XX的其他诉讼请求。上述第一、二项，限本判决生效后*五日内履行，逾期支*应*依照《中华*民共和**事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支*延迟履行期间的债务利*。案件受理费2430元，本院减半收取1215元，由原告谢XX承担398元，被告李X、李X军负担318元，由被告某建筑工程**公**担499元(限十五日缴纳入库)。”

　　二审中，上诉人提交一份标注为石*镇派出所杨*伦的手写证明，载明：“谢XX用600元*用挖机。三天后*方*派出所达X调解*议，谢XX自负40%，挖机方*担60%。”。谢XX质证后*认可该证明*真实性，李X质证后*谢XX的600元*给了上诉人的工作人员，挖机驾驶员并未收取该600元。

　　本院对一审判决查**其他事实予以确认。

　　本院认为，上诉人某建筑公**一审庭审中自认其承揽了石*镇万**莲花XX土地复垦项*，穆XX系该项*负责人，穆XX与李X达X口头协议约定：某建筑公**用李X的挖掘机用于*垦施*。结合李X于*、二审庭审中的陈*，能*认定某建筑公**李X系租赁合同关*，而非上诉人所称的承揽合同关*，同时*XX作为该项*负责人系履行职务的行为。

　　关**XX是否系有*要求挖掘机提供服务以及要求谁提供服务的问题。上诉人于*审中提交的证明*无法*实证明*的身份，证明*也未出庭作证，且证明*载明*赔偿份额分担与派出所主持各方*X的赔偿协议中责任*额有*异，故对该证明*法*应*信。穆XX于*审庭审中陈*：“谢XX拿了600元*公**施*员让挖机挖路。我的施*员让李X的驾驶员操作挖机，挖树的现场是谢XX在指挥挖树、挖路。当时*XX拿的600元*经*施*员交给了我，我私人入了账，因为事情没有**就没有*给公*。”。从*XX的庭审陈*再结合李X否认其与驾驶员李X军收取过谢XX600元*事实，能*认定穆XX同意用挖机修路*行为系履行职务的行为且收取了服务费600元。上诉人某建筑公**有*施*中负有****的义务，但某建筑公**于****具有*定过错;谢XX忽视自身安**有*定过错;驾驶员李X军在操作中负有*大的安**意义务，但李X军的疏忽对造某谢XX的损害后*具有*大过错。一审法*根据各方*错大小以及对损害后*的参与程*等因素判决各方*任*无不当。

　　综上所述，上诉人重庆某建筑工程**公**上诉请求不能*立，应*驳回;一审判决认定事实清楚，适用法*某确，应*维持。依照《中华*民共和**事诉讼法》第一百七十条第一款第一项*定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费2430元，由上诉人重庆某建筑工程**公**担。

　　本判决为终*判决。

　　审判长　　胡*勇

　　审判员　　苏*礼

　　审判员　　陈　华

　　二〇一七年*二月十八日

　　书记员　　张XX