陈XX、XX公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

　　陈XX、XX公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院民事判决书

(2019)粤01民终10987号

上诉人(原审原告)：陈XX。

委托诉讼代理人：张伟，广东XX律师。

上诉人(原审被告)：XX公司。

法定代表人：冯XX，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘X，广东XX律师。

委托诉讼代理人：朱XX，广东XX律师。

被上诉人(原审被告)：王XX。

被上诉人(原审被告)：周XX。

被上诉人(原审被告)：广东XX公司。

法定代表人：蔡XX，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈XX，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈X，该公司员工。

上诉人陈XX、XX公司(以下简称XX公司)因与被上诉人王XX、周XX、广东XX公司(以下简称XX公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服广东省广州市荔湾区人民法院(2018)粤0103民初7607号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

陈XX一审诉讼请求：1.判令王XX、周XX、XX公司、XX公司连带向陈XX支付赔偿款248329.53元;2.判令王XX、周XX、XX公司、XX公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：

一、事件发生概况：2017年11月1日9时许，陈XX受王XX雇佣在广州市荔湾区XX大冲口油库改造项目项下广州XX酒店侧向卷帘门安装项目作业时，在该工地七层工作时从脚手架上摔下导致受伤。

二、受害人受伤治疗概况、伤残鉴定及王XX、周XX、XX公司、XX公司垫付款项情况：1.陈XX受伤后送入广州市荔湾区人民医院住院治疗，2017年11月2日出院(住院2天)，出院诊断：左髌骨粉碎性骨折、全身多处软组织挫伤。2.2017年11月3日至11月20日(18天)陈XX在深圳市蛇口人民医院住院治疗，该院出院诊断：左髌骨粉碎性骨折、左上唇软组织挫擦伤。3.2018年3月21日至3月25日(5天)，陈XX在深圳市蛇口人民医院住院治疗，于2018年3月23日行左髌骨骨术后克氏针取出术;出院诊断：左髌骨骨折术后;出院医嘱：注意休息，适当加强营养(2个月内避免剧烈体育运动)，8月后可考虑取出内固定装置，费用约8000-10000元。4.2018年7月7日至7月16日(10天)，陈XX在深圳市蛇口人民医院住院治疗，于2018年7月10日行左髌骨内固定取出术;出院诊断：左侧髌骨骨折内固定术后、左膝皮肤软组织感染;出院医嘱：注意休息建议休息1个月。陈XX以上四次住院治疗合计35天。事故发生后，王XX向陈XX支付款项共计14200元。2018年7月31日，陈XX委托深圳市人民医院法医临床司法鉴定所对其伤残等级、误工期、营养期、护理期评定。2018年7月31日，深圳市人民医院法医临床司法鉴定所出具《人体损伤伤残鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人陈XX的伤残等级为十级，其左下肢损伤的误工期180日，护理期90日，营养期60日。

三、一审法院经审核，陈XX的损失认定如下：1.医疗费：陈XX主张8068.73元，提交了相关病历、出院记录、疾病诊断证明书、医疗费票据、费用结算清单等证据。众原审被告未提出异议，一审法院予以确认。2.误工费：陈XX主张误工期180天，有鉴定意见书为凭，予以认定;对于计算标准，陈XX主张每天工资350元，没有证据证明，不予认定;陈XX从事建筑行业，参照2017年国有同行业在岗职工年平均工资63890元/年的标准计算，认定误工费为31507.40元(63890元/年÷365天×180天)。3.护理费：陈XX主张护理期90天，有鉴定意见为凭，一审法院予以认定。陈XX住院期间35天按每天150元计算，为5250元;非住院期间55天的护理费按照每天120元计算，为6600元;以上护理费合计11850元。4.住院伙食补助费：陈XX主张3500元(100元/天×35天)，符合法律规定，一审法院予以认定。5.营养费：陈XX主张1000元合理，一审法院予以认定。6.交通费：陈XX主张1050元合理，一审法院予以认定。7.残疾赔偿金：陈XX提交的相关证据反映其在城镇地区居住生活一年以上，该项损失按广东省城镇居民标准计算。陈XX十级伤残，残疾赔偿系数为10%，参照2017年全省城镇居民人均可支配收入40975元/年的标准计算，为81950元(40975元/年×20年×10%)。被扶养人生活费计入残疾赔偿金，参照2017年全省城镇居民人均消费支出30198元/年的标准计算，陈XX父亲陈XX(1951年10月22日出生、扶养年限为14年)、母亲吴XX(1955年7月25日出生、抚养年限为17年)，被扶养人生活费合计为46806.9元(30198元/年×31年×10%÷2);陈XX女儿陈X(2003年2月16日出生，抚养年限31个月)、儿子陈XX(2009年7月26日出生，抚养年限为108个月)，被抚养人生活费合计17489.68元(30198元/年÷12月×139月×10%÷2);以上被扶养人生活费合计64296.58元。8.鉴定费2845元：陈XX提交了鉴定费发票予以证明，一审法院予以认定。9.精神损害抚慰金：陈XX主张10000元，一审法院根据查明案情，酌情确定8000元。陈XX上述损失共计214067.71元。

四、案涉工程项目发包及承包人情况：XX公司是案涉工程发包方，其与XX公司签订《广州XX酒店项目首层至八层中庭侧移式钢质防火卷帘安装工程承包合同》。2017年6月3日，周XX与王XX签订《广州芳村酒店侧向卷帘门安装合同》，约定：甲方(周XX)将广州芳村酒店(案涉项目)的侧向防火卷帘门产品委托给乙方(王XX)进行安装;甲方给乙方提供现场施工计算参数，免费提供乙方安装所需要条件(如水、电……、工人住宿等)，甲方需要协调与总包业主之间的相关事宜;甲方必须要为乙方安装工人购买人身意外伤害保险，安装费用为每平方米95元，安装总面积以实际安装面积为准，乙方进场后10天内甲方必须支付给乙方壹万元作为生活费开支，主体安装完工后甲方必须支付总安装工程款的40%给乙方;等等。该合同签订后，王XX雇佣陈XX等人进场施工。一审法院认为，关于各原审被告承担责任问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”陈XX受雇于王XX，在提供劳务过程中，明知该工作具有一定的危险性而没有采取安全防范措施，陈XX应对其损失承担20%的责任。王XX没有为提供劳务者提供安全提示，未对提供劳务者实施安全防护措施，应对陈XX的全部损失承担80%的责任。XX公司与周XX之间的挂靠关系是其内部关系，对外来讲，周XX对案涉工程项目的管理及施工行为是代表XX公司，XX公司作为案涉工程项目的承包方，应对承包的案涉工程项目负责，其将案涉工程项目转包给没有相应资质或安全生产条件的王XX，其应对陈XX的损失承担连带责任。周XX挂靠在XX公司名下承揽案涉工程项目，其将案涉工程项目转包给没有相应质证的王XX，且没有按与王XX的合同约定购买人身意外保险，其对陈XX的损失亦应承担连带责任。关于XX公司，XX公司将案涉工程项目发包给有相应质证的XX公司，不存在过错，本案中没有证据证明XX公司将案涉工程项目发包给周XX，故XX公司无需承担责任。陈XX的第一至八项损失合计206067.71元，按上述责任比例计算，王XX应承担164854.2元(206067.71元×80%)，加上精神损害抚慰金8000元，王XX共计赔偿172846.2元，扣减王XX支付14200元后，王XX应向陈XX支付赔偿款项158654.2元。XX公司、周XX对上述赔偿款项承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十三条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十四条的规定，一审法院于2019年3月26日作出判决如下：

一、王XX、周XX、XX公司于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿陈XX158654.2元;

二、驳回陈XX其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费2512元，由陈XX负担907元，王XX、周XX、XX公司共同负担1605元。判后，上诉人陈XX、XX公司均不服，向本院提起上诉。陈XX上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持陈XX的一审全部诉讼请求;2.本案一审及二审诉讼费用由周XX、王XX、XX公司、XX公司承担。

事实和理由：

一、陈XX在施工过程中已经采取了如佩戴安全帽等安全措施，故在此次事件中不存在过错，不应承担20%的责任。

二、误工费应按照每天350元计算。陈XX从事建筑行业，属于农民工工人，在建筑行业不可能与雇主签订相应的劳动合同。本案中，王XX已经明确表示其与陈XX之间的工资为每天350元，陈XX主张误工费应按照每天350元计算有依有据。

三、XX公司应付连带赔偿责任。XX公司将涉案工程发包给XX公司，但是项目部的工作人员明知实际承包人为周XX，实际施工人为无任何资质的王XX，XX公司不予制止，其存在违法分包的行为，应承担连带赔偿责任。王XX答辩称，不同意一审判决，但未提起上诉。因为周XX与王XX约定由周XX购买人身伤害保险，但是周XX没有买。而且王XX当时也要求安装搭防护但是都没有搭。王XX只是给周XX干活，把陈XX请过来，但是还是为周XX干活，给周XX跑腿。工钱是周XX给王XX，然后王XX再发给其他人。周XX给王XX的工资与陈XX的工资一样。XX公司服从一审判决，不同意陈XX的上诉请求。

XX公司不同意陈XX的上诉请求，答辩意见同其上诉意见。XX公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈XX对XX公司的全部诉讼请求。事实和理由：

一、XX公司未承包涉案合同的项目，XX公司与周XX不存在挂靠关系，也从未与XX公司建立过合同关系。XX公司与XX公司所签订的《广州XX酒店项目首层至八层中庭侧移式钢质防火卷帘安装工程承包合同》系周XX冒用XX公司名义签订，与XX公司无关。XX公司既没有参与现场的管理，也没有参与员工的选任，与本案不存在利害关系，无须承担连带赔偿责任。

二、本案中，即使XX公司与周XX存在挂靠关系，周XX对涉案工程项目的管理及施工行为是代表XX公司。XX公司作为定制人，也仅对定作、指示或者选任有过失的前提下，承担相应的赔偿责任，而非连带赔偿责任。王XX答辩称，XX公司与XX公司的合同应该不是周XX冒签的。周XX和XX公司的关系，王XX不清楚，但是工地出入证明上面印的是XX公司的名称。XX公司答辩称，涉案合同主体双方是XX公司和XX公司。当时周XX作为XX公司的负责人签订合同，提供有XX公司法定代表人的身份证复印件及盖有XX公司印章的授权文件，所以XX公司有充分的理由相信周XX代XX公司签订这个合同的行为有效。XX公司跟XX公司形成了实质合同关系。陈XX答辩意见同其上诉意见，并主张周XX与XX公司存在挂靠关系，XX公司系与XX公司签订合同，周XX是XX公司的负责人。周XX经本院合法传唤，未出庭参加本案二审诉讼。对于一审法院查明的事实，各方均无异议的，本院予以确认。

另查明，根据XX公司与XX公司所签订的承包合同，涉案工程为酒店的防火卷帘的深化设计、供货、安装、配合、系统调试和消防联动调试、工程竣工验收、保修等，合同金额为XXX元。二审庭询时，XX公司确认该承包合同上XX公司印章的真实性，但主张系周XX借用了XX公司的名义承接了涉案工程。又查明，二审时，XX公司确认涉案工程属于消防设备工程，并向本院提交了XX公司生产的“特级防火卷帘(无机)”的《中国国家强制性产品认证证书》和《检验报告》，证明XX公司具有生产和安装防火卷帘门的资质。XX公司对上述证据的真实性予以确认，并主张按照《住房和城乡建设部办公厅关于土石方、混凝土预制构件等8类专业承包企业申领安全生产许可证事宜的意见》，金属门窗等设施工程施工的企业不需要申领建筑施工企业安全生产许可证，即XX公司可以按照工商登记的营业范围生产经营防火卷帘门，不需要其他资质文件。陈XX对于上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，并认为周XX借用了XX公司的名义。王XX对于上述证据的真实性不予确认，并称其不清楚XX公司是否具备相应的资质，王XX只负责安装，并与周XX签订了安装合同，王XX和周XX签订安装合同协议时不知道周XX和XX公司是什么关系。又查明，二审庭询时，陈XX陈述其系因脚滑不慎坠下，当时有戴安全帽和安全绳。再查明，根据一审庭审笔录，王XX陈述其与陈XX等人平分工程款，并出具《证明》证实陈XX的工资标准为350元/天。周XX主张王XX的陈述前后不一致，对王XX陈述的真实性不予确认。XX公司对于王XX的陈述亦不予确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：

一、XX公司与XX公司应否对陈XX的损害承担责任以及责任承担方式、比例问题。

二、陈XX的误工费计算问题。关于XX公司与XX公司应否对陈XX的损害承担责任以及责任承担方式、比例问题。参照住房和城乡建设部印发的《建筑业企业资质标准》，从事消防设施工程施工需要消防设施工程专业承包资质。本案中，根据XX公司与XX公司所签订的承包合同，涉案工程为酒店的防火卷帘的深化设计、供货、安装、配合、系统调试和消防联动调试、工程竣工验收、保修等，应属于建筑物的消防设施安装工程，而并非XX公司所主张的金属门窗安装工程，故承包涉案防火卷帘门工程的施工单位应依法取得相应的专业承包资质。二审时，虽然XX公司提交了XX公司生产产品的认证证书和检验报告以及XX公司的营业执照，但是未能提供XX公司的消防设施工程专业承包资质证书，经本院释明，XX公司亦未能提交相应的证据证实其具有消防设施工程专业承包资质，故一审法院认为XX公司已经将涉案工程交由有资质的公司承包，属于事实认定有误，本院依法予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，XX公司将涉案工程发包给无相应资质的XX公司，XX公司将涉案的安装工程交由没有相应资质的挂靠方周XX，周XX再将该工程转包给王XX，并由王XX雇佣了陈XX从事具体的工程安装，陈XX不慎从高处坠下受伤，王XX作为雇主应对陈XX的损害承担赔偿责任，XX公司、XX公司、周XX作为涉案工程的发包人以及分包人应该与王XX共同承担连带责任。虽然XX公司主张涉案合同系周XX借用其营业执照签订，但是XX公司与周XX之间的内部关系，不影响XX公司对外对陈XX承担相应的赔偿责任，故对于XX公司的上诉理由，本院不予采纳。关于承责比例问题，陈XX虽然主张其在受伤过程中并无过错，但是在二审庭询时陈XX亦承认其系因脚滑不慎坠下，故一审法院认定陈XX在从事劳务的过程中自身未尽谨慎义务，从而判令其自负20%的责任，并无不当，本院对该比例予以维持。关于误工费问题。虽然陈XX上诉主张其工资标准为350元/天，但是除了王XX的陈述外，并无提供其他证据予以佐证，故在本案其他当事人对王XX的陈述均不予确认的情况下，一审法院参考建筑行业同行业的工资水平对陈XX的误工费进行认定，更为客观，本院对此予以维持。

关于当事人上诉的其它问题，一审法院已作充分论述，本院予以确认，理由不再赘述。综上所述，一审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院对相应的部分予以纠正，对其它部分予以维持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持广东省广州市荔湾区人民法院(2018)粤0103民初7607号民事判决第二项。

二、变更广东省广州市荔湾区人民法院(2018)粤0103民初7607号民事判决第一项为：王XX、周XX、XX公司、广东XX公司于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿陈XX158654.2元。一审案件受理费2512元，由陈XX负担907元，由王XX、周XX、XX公司、广东XX公司共同负担1605元。二审案件受理费5024元，由陈XX负担1814元，由XX公司、广东XX公司共同负担3210元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。

审判长　　黄小迪

审判员　　叶XX

审判员　　杨玉芬

二〇一九年七月五日

书记员　　郭XX