2018申请执行人执行异议之诉，一审禹会区法院胜诉，二审蚌埠中院胜诉维持原判。

　　安*省蚌埠市中级人民法*

　　民 事 判 决 书

　　(2018)皖03民终745号

　　上诉人(原审原告)：李XX，男，1956年10月27日出生，汉族，居*，户籍*安*省蚌埠市龙*湖区，现住安*省蚌埠市禹*区。

　　委托代理人：邵*，安*XX律师。

　　被上诉人(原审被告)：赵XX，男，1977年1月24日出生，汉族，居*，住安*省蚌埠市龙*湖区。

　　委托诉讼代理人：杨**，安*北正律师*务所律师。

　　被上诉人(原审被告)：施XX，男，1982年4月17日出生，回族，住安*省蚌埠市龙*湖区。

　　被上诉人(原审被告)：施XX，男，1955年11月10日出生，汉族，户籍*安*省蚌埠市龙*湖区，现住安*省蚌埠市。

　　上诉人李XX与被上诉人赵XX、施XX、施XX申*执行人执行异议之诉一案，不服安*省蚌埠市禹*区人民法*(2017)皖0304民初1612号民事判决，向*院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法*成*议庭，进行了审理。本案现已审理终*。

　　李XX上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者改判支*李XX的诉讼请求。主要事实与理由：一、一审程*违法。李XX已就蚌埠市龙*湖区人民法*(2017)皖0302民初94号民事判决提起第三人撤销之诉，蚌埠市龙*湖区人民法*已受理该案，案号为(2017)皖0302民初2778号，目前该案处于*理阶段。本案应*以(2017)皖0302民初2778号案件的审理结果为依据。依照民事诉讼法*一百五十条的规定，本案应*依法*止审理。二、赵XX在人民法*查**行标的前是否已经**支*购房*未查*。赵XX在案件审过程*提交了证明*份、两个证明*印*、转款凭证、龙*湖区民事判决书等证据用以证明*已支*全*购房*并实际占有*用执行标的。李XX认为，首先，在李XX对前述证据材料均提出实质性异议的情况*，一审法*未对证据疑点进行查*而径行认定不妥;其次，2016年11月15日赵XX与施XX也只是对房*买卖合同行为进行的公*。该公*书公*的范*仅仅是双**案涉房*的买卖合同合意是否真实，至于**购房*的交付、房*的交付等内容*不属于**的范*，且公*处也仅依据双**陈*进行公*文*的制作，并未要求公*当事人提供客观的证据加以证实。因此尽管*XX与施XX在公*过程*对“购房*已一次性付清”、“房*已经*付”等达成*致意见，也不能***以采信;最后、一审法*以(2017)皖0302民初94号案件应*涉案房*的买卖过程*归*予以认定为由驳回李XX的一审诉讼请求错误，该判决书在事实认定及法*适用方*均存在错误，李XX已针对该判决申*了第三人撤销之诉，一审法*在针对(2017)皖0302民初94号的第三人撤销之诉无果的情况*驳回李XX的一审诉讼请求是错误的。三、赵XX何**际占有*用涉案房*未查*。最高*民法*《关**民法*民事执行中查*、扣押、冻结财产的规定》第十七条、最高*民法*《关**民法*办理执行异议和*议案件若干*题的规定》第二十八条等规定均要求在“房*被查**前实际占有**”。2016年11月23日李XX已请求人民法*查**涉案房*，赵XX无论是在蚌埠市龙*湖区人民法*中的陈*还是一审中的陈*及举证，均能*映出在查**案房*时*XX并未实际占有*用涉案房*，仅此情形亦不应*认定赵XX享有*除强*执行的民事权*。

　　赵XX辩称，一审判决认定事实清楚，适用法*正确，依法**驳回李XX的诉请。截止今天开庭时，龙*湖区人民法*并未下发过任***文*来撤销(2017)皖0302民初94号民事判决书，因此该份判决书至今都*生效判决，一审法*对该判决书的部分内容*以认可，程*合法。另外一审法*是综合各方*据、证人证言、充*考虑各方*事人意见后，才下的判决，并非李XX在上诉状所称单*依据(2017)皖0302民初94号判决书进行判决的。赵XX在一审中提供的证明*份、两份证人出具的证明*料、转款记录、以及龙*湖区人民法*2017年4月21日做的两份证人作证笔录均可以相*印*赵XX已经**支*购房*的事实。在李XX提不出相*证据的情况*，应*认定赵XX已经**支*购房*的事实。李XX在上诉状中第三项*相*****的理解**。所谓实际占有*非赵XX必须*自住进该房*才算占有，按照双**约定在签订合同当天，赵XX把全*购房*交付给施XX，随后*XX将房*证、土地证交付给赵XX后，按照买卖双**合意，赵XX实际上已经*法*有*房*了。至于*后*XX同意让施XX免费*住一段**再搬走，属于*个让施XX无偿的借用行为，并不影响赵XX当时*经*法*有*房*的事实。综合本案证据，赵XX在打算购置该房*时，并不知道知道房*已负有**债务，赵XX签订购买合同、支*购房*后，施XX已经*房*及权*证书证书交付给答辩人(42849号公*书以及当天陈*均可以证实)、办理公*时*XX并未申*强*执行，因此赵XX在办理购房*续时*购房*同是可以实际履行的，赵XX是在入住后，去办理过户手续才得知房*被查**，从*上事实看，赵XX至始至终*是不知情，是善意受让人，符*最高*民法*《关**民法*办理执行异议和*议案件问题的规定》第二十八条的规定。赵XX的权***排除李XX要求对其购买房*的执行。综上，请求法*驳回李XX的上诉请求。

　　施XX答辩称，案涉房*已经*掉，与施XX无关，是赵XX的房*，已经*理公*。

　　施XX未作答辩。

　　李XX向*审法*起诉请求：准许*行产权*号为20××50、坐落于*埠市龙*湖区延安XX**滨河外滩花*******的房*。

　　一审法*查*：2016年11月4日，赵XX与施XX签订《房*买卖合同》，施XX将其所有*坐落于*埠市龙*湖区延安XX65号滨河外滩花*13栋2单*1201房*(产权*号为20××**)卖给赵XX，双**定房*总价款42万*，赵XX支*了全*购房*，施XX将房*交付给赵XX。双**2016年11月15日在安*省蚌埠市众信公*处对上述事实办理了公*手续。之后*房*被查*，双**能*理过户手续。李XX与施XX、施XX民间借贷纠纷一案，本院于2016年11月23日作出(2016)皖0304财保111号民事裁定书，诉前保全***施XX名下位于*埠市龙*湖区延安XX65号滨河外滩花*13栋2单*1201房*(产权*号为20××**)，查**限三年。案件审理后*院于2017年3月13日作出(2016)皖0304民初2510号民事判决，判决内容*：1、施XX于*判决生效之日起三十日内一次性归*李XX借款本金XXX元*利*[自2014年3月20日至本息还清时*以XXX元*本金*月息2%计*(扣除已归*的50000元**)];2、施XX对上述款项*担连*责任;3、加倍支*迟延履行期间的债务利*;4、案件受理费20656元，保全*5000元*被告施XX负担。该民事判决生效后，因施XX、施XX未按期履行民事判决书确定的义务，李XX向*院申*执行，本院于2017年5月12日立案执行。执行过程*，赵XX提起了案外人执行异议，请求本院中止对上述房*的执行，本院经*查*2017年7月13日作出(2017)皖0304执异1号执行裁定书裁定：中止对位于*埠市龙*湖区延安XX65号滨河外滩花*13栋2单*1201房*(产权*号为20××**)的执行，并解*对该房*的查*。李XX不服，遂向*院提起了申*执行人异议之诉。

　　一审另查*，蚌埠市龙*湖区人民法*于2017年5月8日作出(2017)皖0302民初94号民事判决，该份已生效的民事判决认定事实如下：2016年11月4日赵XX与施XX签订《房*买卖合同》一份：施XX将其所有*坐落于*埠市龙*湖区延安XX65号滨河外滩花*13栋2单*1201房*(产权*号为20××**)卖给赵XX，售价42万*。赵XX付清全*42万**施XX，施XX收款后*个月内即2016年12月3日前将此房*给赵XX使用，并协助赵XX办理该房*过户手续。双**2016年11月15日在安*省蚌埠市众信公*处办理了该《房*买卖合同》的公*手续，赵XX于2016年11月4日已付清全*房*42万*，施XX收款后*将房*交给赵XX使用，但施XX至今未协助赵XX办理该房*过户手续。蚌埠市龙*湖区人民法*根据上述认定的事实认为双**订的《房*买卖合同》合法**，赵XX已付清购房*，遂判决坐落于*埠市龙*湖区延安XX65号滨河外滩花*13栋2单*1201房*归*XX所有;施XX于*决生效之日起七日内协助赵XX办理房*过户手续。

　　一审再查*，赵XX于*决生效后，于2017年6月23日向*务部门实缴税额2186.22元。

　　一审法*认为：最高*民法*《关**民法*民事执行中查*、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定“被执行人将其所有*需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经**部分或者全*价款并实际占有*财产，但尚*办理过户登记手续的，人民法*可以查*、扣押、冻结;第三人已经**全*价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有*错，人民法*不得查*、扣押、冻结。”最高*民法*《关**民法*办理执行异议和*议案件若干*题的规定》第二十八条又规定在金**权*行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符*下列情形且其权***排除执行的，人民法*应*支*：1、在人民法*查**前已签订合法**的书面买卖合同;2、在人民法*查**前已合法*有*不动产;3、已支*全*价款，或者已按照合同约定支*部分价款且将剩余*款按照人民法*的要求交付执行;4、非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中诉讼保全****时*为2016年11月23日，而施XX与赵XX签订《房*买卖合同》时*为2016年11月4日，且双**2016年11月15日在安*省蚌埠市众信公*处办理了该《房*买卖合同》的公*手续。公*书证明*双**订合同的日期，赵XX已付清房*，施XX已将房*交付给赵XX等事实。该公*书结合证明*转款凭证可以认定赵XX已全*支*了购房*，李XX主张*XX未支*购房*，未提供相**据予以证实，本院对此主张*予采信。而且本案涉案房*的买卖过程*归*已由蚌埠市龙*湖区人民法*(2017)皖0302民初94号生效民事判决予以认定：该判决认定赵XX与施XX签订的《房*买卖合同》合法**，且该房*买卖合同的签订及公*均在本院查**房*前完成，龙*湖区法*判决同时*定赵XX已付清购房*，且施XX收款后*将该房*给赵XX使用，遂判决坐落于*埠市龙*湖区延安XX65号滨河外滩花*13栋2单*1201房*归*XX所有;施XX于*决生效之日起七日内协助赵XX办理房*过户手续。鉴于*XX对未办理该房*的过户登记并不存在过错，因此，李XX请求判令准许*行产权*涉案房*的诉讼请求，于**据，本院不予支*。施XX经*院依法*唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相**讼权*。依照《中华*民共和**事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、最高*民法*《关**民法*民事执行中查*、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高*民法*关**民法*办理执行异议和*议案件若干*题的规定》第二十八条、《最高*民法*关**事诉讼证据的若干*定》第二条之规定，判决：驳回李XX的诉讼请求。案件受理费80元，由李XX负担。

　　二审中，李XX向*院提交安*省蚌埠市龙*湖区人民法*(2017)皖0302民初2778号民事裁定书一份，证明*三人撤销之诉被龙*湖区人民法*中止，一审法*审理程*违法，本案一审应*中止而未中止。赵XX质证意见：对裁定书的真实性无异议，但达不到李XX的证明*的，一审法*程*合法。施XX同意赵XX的质证意见。本院认证意见：对裁定书的真实性予以确认，但根据裁定书的内容，为安*省蚌埠市龙*湖区人民法*中止审理原告李XX与被告赵XX、施XX第三人撤销之诉一案，不能*此认定本案具有**中止诉讼的情形。对于*事人有*议的事实，本院认定如下：李XX对于*审判决查*“赵XX支*了全*购房*，施XX将房*交付给赵XX”、“双**2016年11月15日在安*省蚌埠市众信公*处对上述事实办理了公*手续“有*议，认为不属实，蚌埠市众信公*处只是对双**买卖行为进行公*。李XX还认为龙*湖区人民法*(2017)皖0302民初94号判决所认定的事实不属实。李XX对一审判决查**其余*实无异议。赵XX、施XX对于*审判决查**事实均无异议。对于*事人无异议的事实，本院审查**以确认。

　　本院认为：《最高*民法*关**民法*办理执行异议和*议案件若干*题的规定》第二十八条规定，在金**权*行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符*下列情形且其权***排除执行的，人民法*应*支*：1、在人民法*查**前已签订合法**的书面买卖合同;2、在人民法*查**前已合法*有*不动产;3、已支*全*价款，或者已按照合同约定支*部分价款且将剩余*款按照人民法*的要求交付执行;4、非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，在龙*湖区人民法*对涉案房*查**，赵XX已与施XX签订了《房*买卖合同》，并办理了公*。另据安*省蚌埠市龙*湖区人民法*(2017)皖0302民初94号生效判决查**实，赵XX于2016年11月4日已付清全*房*42万*，施XX收款后*将房*交给赵XX使用。因李XX未能*供相*证据推翻以上生效判决确认的事实，故应*认定赵XX已经*清全*房*并在查**前合法*有*房*。而房*未办理过户手续，是由于**被人民法*查*，并非赵XX自身原因。综合以上事实，依照《最高*民法*关**民法*办理执行异议和*议案件若干*题的规定》第二十八条规定，应*认定赵XX对涉案房*享有*除强*执行的民事权*。李XX的上诉理由不能**，一审判决认定基本事实清楚，适用法*正确，依照《中华*民共和**事诉讼法》第一百七十条第一款第一项*定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费80元，由李XX负担(已交纳)。

　　本判决为终*判决。

　　审判长　张　凯

　　审判员　张*荣

　　审判员　胡**

　　二〇一八年*月二十九日

　　法*助理丁X女

　　书记员张XX

　　附相***条文：

　　《中华*民共和**事诉讼法》

　　第一百七十条第二审人民法*对上诉案件，经*审理，按照下列情形，分别*理：

　　(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法*正确的，以判决、裁定方*驳回上诉，维持原判决、裁定。

　　(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法*错误的，以判决、裁定方*依法*判、撤销或者变更;

　　(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法*重审，或者查*事实后*判;

　　(四)原判决遗漏当事人或者违法*席*决等严*违反法*程*的，裁定撤销原判决，发回原审人民法*重审。

　　原审人民法*对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法*不得再次发回重审。

　　《最高*民法*关**民法*办理执行异议和*议案件若干*题的规定》

　　第二十八条金**权*行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符*下列情形且其权***排除执行的，人民法*应*支*：

　　(一)在人民法*查**前已签订合法**的书面买卖合同;

　　(二)在人民法*查**前已合法*有*不动产;

　　(三)已支*全*价款，或者已按照合同约定支*部分价款且将剩余*款按照人民法*的要求交付执行;

　　(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。