高XX与张XX、张XX返还原物纠纷二审民事判决书

上诉人（原审第三人）高XX，女，1980年6月14日生，汉族。

委托代理人焦XX、孙XX，山西XX律师。

被上诉人（原审原告）张XX，男，1948年1月2日生，汉族。

委托代理人陈仲忠，山西高斯通律师事务所律师。

原审被告张XX，男，1979年4月20日生，汉族。

上诉人高XX因返还原物纠纷一案，不服晋城市城区人民法院于2013年8月23日作出的（2013）城民初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月11日作出（2013）晋市法民终字第595号民事裁定，裁定：撤销晋城市城区人民法院（2013）城民初字第19号民事判决；发回晋城市城区人民法院重审。晋城市城区人民法院于2014年7月4日作出（2014）城民初字第60号民事判决。判后，原审第三人高XX不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高XX及其委托代理人焦XX、孙XX，被上诉人张XX及其委托代理人陈仲忠，原审被告张XX均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明的事实：被告张XX系原告张XX二儿子，第三人高XX系被告张XX前妻，被告张XX与第三人高XX于2001年登记结婚，于2012年离婚。2007年3月16日原告张XX因养老问题与其三个儿子达成分家协议，协议中约定二儿子张XX分得本村火车路下南北楼房全院，并对其他两个儿子的房产分配也进行了约定，协议中还约定养老期间父母想到那里住就到那里住，儿子不得阻止，如果有哪个儿子不赡养父母，父母有权收回其房屋，协议作废。另将来父母过世后一切费用由二儿子和三儿子分摊，如有哪个儿子不分摊费用，分得房产不得享有。

另查明，本案诉争房屋东XX282号的集体土地使用证的使用权人，以及晋城市房地产管理处的房屋所有权登记的所有权人均系原告张XX。现原告张XX因赡养问题诉请法院，要求收回分给被告张XX的东XX282号房屋。

原审审理过程中，原告张XX向城区人民法院提出对2007年翻修该房屋价值进行鉴定的申请，经山西元恒司法鉴定所于2013年5月28日作出（2013）评鉴字第007号委估资产司法鉴定意见书，鉴定意见为：位于东XX282号房产在2007年5月20日所表现的市场价值约173000元（不包括土地使用权价值）。

原审法院认为，赠与可以附义务，受赠人应当按照约定履行义务。如不履行赠与合同约定的义务，赠与人可以撤销赠与。本案系附条件的赠与合同，即原告张XX依《分家协议书》以及《养老送终协议书》，将晋城市城区钟家庄办事处东XX282号房屋赠与被告张XX，但是该赠与系附有条件，即如被告张XX不赡养父母，父母有权收回其所分得的房屋，协议作废。原告张XX因被告张XX不履行协议中约定的赡养义务，要求收回房屋的主张，经法院审理，被告张XX承认未尽赡养义务，第三人高XX虽主张尽了赡养义务，但《养老送终协议书》中约定：“被告张XX支付每月600元养老费，父母过世后承担50%的费用，如不孝敬，原告张XX有权收回房产，协议作废，房产只能居住，不得买卖，产权归原告张XX，原告张XX过世后，留遗书为证。”协议中约定本案房屋的所有权归原告张XX，只有在原告张XX夫妻百年，且被告张XX尽了赡养及养老送终的义务后，房屋所有权才转移。因此，原告张XX要求收回房屋的主张，予以支持。关于被告张XX与第三人高XX在婚姻关系存续期间分得此房后，对该房屋进行拆除翻修。第三人高XX提出该房屋经翻修后应属于夫妻共同财产的主张，该院认为，（2012）城民初字第157号民事判决书（原告张XX诉被告高XX离婚一案）中表述的：“……位于晋城市城区钟家庄办事处东XX282号的住房全院（约400平方米）系原告分家所得，原、被告共同出资进行翻修，应属于夫妻共同财产。……”此判决书第二页第八行载明：“……之后原、被告共同出资将该房进行了翻修，但该房现有土地证等证件登记所有人仍为原告父亲张XX。”说明是对所有权人进行的确认。因此，属于被告张XX和第三人高XX的夫妻共同财产应理解为该房屋翻修所投入资金的部分。鉴于该房屋已进行翻修，因此，原告张XX在收回该房屋时，应当给付被告张XX以及第三人高XX翻修该房的相关价款。根据山西元恒司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，鉴定结论为：位于东XX282号房产在2007年5月20日所表现的市场价值约173000元（不包括土地使用权价值）。因此，原告张XX应当给付被告张XX以及第三人高XX翻修该房的价款173000元。依据《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第六十二条、《中华人民共和国合同法》第一百九十条、第一百九十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，遂判决：一、确认位于晋城市城区钟家庄办事处东XX282号的房屋归原告张XX所有，被告张XX、第三人高XX于本判决生效后十日内将该房屋返还给原告张XX。二、原告张XX在得到返还的房屋后十日内分别支付给被告张XX、第三人高XX房屋翻修款各86500元。

判后，原审第三人高XX不服，向本院提出上诉。上诉理由为：（2012）城民初字第157号生效判决书已认定诉争房屋属我与前夫张XX的夫妻共同财产，与被上诉人张XX无关。我对山西元恒司法鉴定所的鉴定意见书不予认可，原审认定事实错误，将属于我的房产判给被上诉人张XX，有失公允，也侵犯了妇女、儿童权益，请求依法改判。

经审理，二审查明的事实与原审查明的事实一致，且双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为，本案双方争议的焦点为：被上诉人张XX要求上诉人高XX返还诉争房屋的诉讼请求能否成立？针对上诉人高XX的上诉请求，结合本案事实，评判如下：

（1）山西省晋城市城区人民法院（2012）城民初字第157号生效民事判决书，在本院认为部分已明确认定：“位于钟家庄办事处东XX282号的住房全院（约400平方米）系原告张XX分家所得，原、被告（高XX）共同出资进行翻修，应属于夫妻共同财产。双方对房屋的分割可以另案处理。”被上诉人张XX对上诉人高XX与原审被告张XX共同翻修房屋的事实从未提出过异议，自2007年翻修房屋至2012年6月高XX与张XX离婚生效判决作出之前，被上诉人张XX均未提出过因儿子张XX与高XX不履行2007年的《养老送终协议书》内容而收回房屋的事由。故被上诉人张XX现起诉以儿子张XX未尽赡养义务为由缺乏依据，本院不予支持。

（2）被上诉人张XX的诉讼请求为要求被告张XX返还原告曾分给其的位于钟家庄村火车路下南北XX（现东XX282号）的房屋。因张XX要求返还的房屋已于2007年由上诉人高XX与原审被告张XX进行了整体拆旧翻新，原房屋标的物已灭失，被上诉人张XX要求返还原物的客观基础已不存在。根据《中华人民共和国物权法》第三十条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。原审被告张XX依据2007年3月16日的《分家协议书》取得原有房屋的所有权，之后张XX与上诉人高XX通过拆除房屋、合法建造这一事实行为，设立了新的物权。故被上诉人张XX要求返还诉争房屋的诉讼请求不能成立，本院不予支持。

综上，经本院审判委员会讨论认为，原审判决适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

驳回被上诉人张XX的诉讼请求。

一审案件受理费1800元、二审案件受理费1800元、鉴定费2000元，共计5600元，由被上诉人张XX负担。

本判决为终审判决。

审判长　马XX

审判员　郭永会

审判员　张XX

书记员　赵XX