上诉人（原审被告）南京XX公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区和XX。
法定代表人詹XX，该公司总经理。
委托代理人刘备，江苏当代XXX律师。
被上诉人（原审原告）无锡市XX厂，住所地在江苏省无锡市滨湖区华庄南XX。
法定代表人ＸXX，该厂厂长。
委托代理人张X，江苏XX律师。
上诉人南京XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人无锡市XX厂（以下简称XX厂）承揽合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第1017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
XX厂一审诉称：2011年8月17日，XX公司与XX厂签订《设备加工制作及安装合同》，设备总重65吨，约定合同总价为100万元。双方同时约定如有争议，可向双方所在地法院起诉。2011年9月14日，双方又签署《广安双轴向粗粉分离器项目增加情况说明》，约定广安双轴向粗粉分离器项目实际用料少估算11吨，按照当时约定8800元／吨计算（此价格含材料费、人工费、运输费），还需增补96800元。合同签订后，XX厂依约履行了自己的制作、运输义务，将设备运输至广安工地现场。但XX厂在安装时，发现并非如XX公司所述仅需100吨的吊车就可安装，即使安排250吨的吊车也无法完成安装任务。XX厂多次与XX公司协商解决安装事宜未果，XX公司未经XX厂同意，私下另安排其他公司进行了安装。XX厂多次向XX公司催讨设备的材料费、制作费、人工费、运输费等合计241224元未果。故诉请法院：1、解除XX公司与XX厂于2011年8月17日签订的设备加工制作及安装合同；2、依法判令XX公司向XX厂支付货款241224元及逾期利息（自2014年3月6日（XX厂第一次起诉时间）起至判决生效之日、按照银行同期同类贷款利率计算）；3、XX公司承担本案诉讼费用。
XX公司一审辩称：一、XX厂仅履行了部分合同义务，并未履行全部合同义务，按照双方合同约定的履行义务顺序，XX厂在未完成拆除和安装合同义务时，XX公司有权不履行之后的合同付款义务；二、XX厂瑕疵履行，XX厂还应当从收到的50万元的货款中向XX公司返还64008元；三、XX厂拒绝履行全部合同义务的严重违约行为造成XX公司实际损失，应当承担相应的违约责任，违约金按照合同约定已高达91万元（两年六个月，截止到XX厂第一次起诉时）。
原审法院经审理查明：2011年8月17日，XX公司作为甲方，XX厂作为乙方，签订《设备加工制作及安装合同》，约定：工作范畴为1、原分离器的拆除；2、新分离器（双轴向粗粉分离器）的制作及现场安装；乙方在工厂内按甲方提供的图纸进行生产制作及装配，乙方应严格按甲方的图纸及要求进行生产制作，产品质量应符合国家相关标准，设备在生产制作及装配过程中出现质量问题，乙方应免费负责修复或赔偿，乙方负责原分离器的拆除，并将拆除的分离器运至甲方指定地点（广安XX厂区），乙方负责新分离器（双轴向粗粉分离器）的安装（含保温安装、保温材料由甲方提供）；本项目属于整包项目，乙方负责按甲方盖章确认的图纸生产装配机现场安装（包括原分离器的拆除），所有主材、辅材及安装所需的焊机、氧气乙炔、吊具等工具均有乙方自行负责，乙方负责将装配好的设备运至甲方指定地点（四川XX厂），运输费用包含在制作价格中。本次生产装配及原设备拆除、新设备安装共计4套（新设备总重约65吨），合同总价壹佰万元整（含原设备拆除、新设备生产制作、新设备的运输、新设备安装等具备新设备使用前的所有工作）；产品验收以甲方提供的图纸及相关国家标准为依据，如甲方认为生产装配及安装的产品有质量问题，可向乙方提出异议，并有权通知乙方返工，乙方应在接到通知后一天内给予整改；乙方确保在2011年9月15日前负责将4套设备生产装配完成并发至甲方指定地点，货到地点后的卸货由乙方处理，确保在2011年10月10日前完成所有设备的安装工作，乙方不得以任何理由影响工程进度与质量；合同签订后甲方支付乙方合同总价的30%作为预付款，乙方生产制作装配完成后通知甲方进厂验收，验收合格后付乙方合同总价的20%，乙方发货，甲方付款前乙方需开具合同总额50%的增值税发票给甲方，设备运到现场乙方安装完成经验收合格后，甲方支付乙方合同总价的40%，支付前乙方需开具合同余款的增值税发票给甲方，余款作为质保金，无质量问题一年后付清。未按本协议规定的质量交付的，乙方应免费负责整改或返工，并承担逾期交付的责任以及业主方对甲方的罚款；逾期未交货的，每逾期一天，扣1000元／天，如因逾期交货造成业主对甲方罚款，该罚款由乙方承担，逾期不得超过3天，否则甲方有权终止合同。当双方发生纠纷时，应协商解决，协商不成，可向甲方所在地法院提起诉讼。
2011年9月6日，XX厂出具《广安粗粉分离器质量卡》，XX公司项目负责人李XX在质量卡上审核一栏签字确认。
2011年9月10日，XX厂向XX公司出具《请求函告》，内容为：“我厂浦XX先生于2011年8月17日与贵公司签订关于为广安XX拆除原分离器，并制作安装新分离器（双轴向粗粉分离器）的合同。至今工程制作较为顺利，现已进入部装阶段。本月初我厂浦XX先生亲自去四川XX厂的现场，观察了设备安装现场后，发现了几点特殊情况及制作协议中几点事宜，经我厂方讨论应函告贵公司在互惠互利的基础上，怎么来帮助解决把设备顺利安装结束取得共赢。1、据合同原定设备拆除安装使用吊机起重，经观看现场后，因设备要吊上40多米平台后才能登位安装，所以无法使用吊机起重，只可以用把杆棬机起重。2、在签订合同时只有设备总图，未对设备详细核算，只按以65.2吨预算，现在实际施工后，用钢材为81吨，相差15.8吨，差距太大了，导致我亏本。3、根据以上二项情况，现申报贵公司，请求贵公司帮助解决，谢XX。
2011年9月13日，XX厂向XX公司出具《要求增加费用的报告》，内容为：“广安粗粉分离器工程项目洽谈时间太匆促，在办理合同之前贵方未能把项目全部图纸交我方审阅消化，仅以工程项目用钢材料约65吨作概算，我方也只以65吨钢材估算材料费用、制作、人工费及运输费用等报价和安排制作时间，双方在工程期限十分紧张前提下匆忙办理了合同。贵方又未能把预付款迅速汇出，又推迟了一个星期。由于上述原因，虽然经过我方全力合理安排，加班加点，但是预计全部项目制作还要推迟15天交货。该项目实际用料少估算11吨多点。材料费、人工费、运输费按当时合同价8800元／吨还需增补96800元工程费用。以上情况请贵公司慎重研究，函告”。2011年9月14日，XX厂向XX公司出具《广安双轴向粗粉分离器项目增加情况说明》，内容为：“广安双轴向粗粉分离器项目：项目实际用料少估算11吨左右，按当时约定8800元／吨计算（此价格含材料费、人工费、运输费），还需增补96800元工程费用”。
2011年9月22日，XX公司向XX厂发送《关于广安XX粗粉分离器交货》的传真，内容为：“关于我公司与贵厂签订的《四川XX厂粗粉分离器设备加工制作及安装合同》的交货事宜，合同约定的交货期为2011年9月15日，根据合同，现贵厂已延迟交货7天，如贵厂9月24日安排合同所有设备的发货，我公司将根据合同要求支付相应货款。如贵厂9月24日仍不能安排发货，我公司将依据合同第八条第2款约定终止本合同，并要求贵厂退还我公司所支付的预付款，同时承担由此给我公司造成的一切损失。请贵厂收到此函后于2011年9月23日之前书面回复”。2011年9月23日，XX厂回复XX公司，内容为：“9月22日函收悉。我厂与贵公司签订的《四川XX厂粗粉分离器设备加工制作及安装合同》工程可按贵公司来函在24号安排发货。但由于该工程我厂已不安装。请派员来群殴（XX光）厂检验，合格后再发货。谢谢。”
2011年10月20日，XX公司向XX厂发送传真，内容为：“关于我公司与贵厂签订的《四川XX厂粗粉分离器设备加工制作及安装合同》事宜，合同内容包括设备制造、运输、卸货、原设备拆除、新设备安装，现贵厂已将设备加工完成并运至现场，由于贵厂提出的安装周期为3个月，无法满足用户要求，且贵厂在设备到货后也未安排安装人员到现场，所有设备的卸货均由我公司组织。另外，贵厂所供设备的部分部套未按图纸要求在工厂进行组装，而是将部套所需材料发至现场。根据贵厂提出的安装周期要求，经我公司多次与用户协商，最终用户同意贵厂提出的安装周期要求，请贵厂在收到此函后两日内安排安装队伍到现场进行施工，如贵厂仍不按合同约定履行合同，我公司将重新委托安装队伍到现场施工，由此所产生的卸货费、原设备拆除及新设备安装的费用全部及现场拼装费全部由贵厂承担。请贵厂收到此函后一日内给予答复，如贵厂未在上述时间内给予答复，则我公司视为贵厂默认我公司的上述处理方法”。2011年11月27日，XX公司向XX厂发送传真，内容为：“关于我公司与贵厂签订的《四川XX厂粗粉分离器设备加工制作及安装合同》事宜，合同内容包括设备制造、运输、卸货、原设备拆除、新设备安装，由于安装周期要求较短，原双方约定采用大吊车的吊装方案，安装周期为15天，这样费用略高；但贵厂到现场后认为大吊车吊装方案不可行，需采用卷扬机及抱杆的吊装方案，这种方案施工周期较长，吊装费用较低，经我公司与用户多次协商，最终用户同意给我们公司两个月的安装时间，这个安装时间也满足贵厂的要求。即原合同仍然有效，只是安装时间改为两个月，原合同的费用增加由我公司确认过的我公司按确认过的要求执行。如贵方无诚意再履行合同，我公司将走法律程序与贵方交涉”。
2012年3月5日，XX公司作为甲方、江苏省XX公司（以下简称XX公司）作为乙方签订《广安XX粗粉分离器委托安装合同》，约定由乙方负责旧粗粉分离器的拆除及新粗粉分离器的安装，合同价格定位人民币肆拾叁万元整（含原设备拆除、新设备安装及保温等项目完成前的所有工作），合同还对违约责任、争议解决方式等进行了约定。2012年4月10日，XX公司向XX公司付款129000元，2012年6月5日，XX公司向XX公司付款129000元，2012年7月13日，XX公司向XX公司付款64500元，2012年9月12日，XX公司向XX公司付款39694元，2013年1月4日，XX公司向XX公司付款43000元。2014年3月6日，XX厂向原审法院起诉要求XX公司支付货款59.68万元及逾期利息，后XX厂于2014年4月29日撤回起诉。
2015年2月6日，四川XX公司向XX公司发送传真，内容为：“广安XX#31炉粉分离器改造由贵公司承担，现场分离器峡部挡板磨损严重，其中A、C磨分离器挡板已经出现了多块磨穿，不能满足20年的设计使用寿命，经对其材质光谱测试为Q235，而非协议中要求的16Mn钢板。请贵公司于2月底前将所需更换的分离器下部挡板加工完毕，3月份具备安装条件。我们将为贵公司创造现场更换条件和提供时间，在更换完毕及调试后，我们将即刻按公司内部程序为贵公司办理质保金清退手续”。
2015年5月27日，XX公司作为需方，山东XX公司作为供方，签订《四川XX公司分离器挡板防磨施工采购合同》，约定由供方进行防磨施工，单价740元／平方，总价19980元，含主材、辅材及施工费等。
2015年5月29日，XX公司作为甲方，四川XX公司作为乙方，签订《四川广安粗粉分离器改造合同》，约定由乙方负责广安XX31号炉粗粉分离器（4台）下部轴向挡板的切除（含拆除部件运至厂内指定地点）、新轴向挡板的安装。合同价格定位24188元（含原挡板的拆除、新挡板的转运、新挡板的安装及相关改造等项目完成前的所有工作）。
原审中，双方对XX公司已向XX厂支付50万元予以确认。
原审法院认为：XX厂与XX公司于2011年8月17日签订的设备加工制作及安装合同系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性、强制性规定，合法有效，当事人均应按约履行各自义务。双方通过传真件一致认可合同总价款增加至XXX元，原审法院予以确认。XX厂于2011年9月23日发函给XX公司表示案涉粗粉分离器其不安装，XX厂以自己的行为表明不再履行合同，双方合同已解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉合同约定由XX厂进行原分离器的拆除和新分离器（双轴向粗粉分离器）的制作及现场安装，XX厂完成了双轴向粗粉分离器的制作和运输工作，后XX公司委托案外公司对案涉粗粉分离器进行拆除和安装，花去安装费用43万元整。根据合同约定，原预计案涉粗粉分离器重量为65吨，后根据双方约定增加为76吨，扣除拆除和安装费用后，粗粉分离器的生产制作和运输费用为666800元，扣除XX公司已经支付的50万元，XX公司还应支付XX厂166800元。XX公司主张XX厂瑕疵履行，根据XX公司提交的证据，原审法院对分离器挡板防磨施工的费用19980元及相应挡板拆除和安装的费用24188元予以认定，上述费用根据合同约定应由XX厂负担。XX公司主张XX厂少发货物，但根据双方的陈述和庭审查明的事实，该主张不成立，对XX公司要求扣除少发货物的费用19840元的辩解意见，不予采纳。XX公司主张XX厂应当按照合同约定（每逾期一天，扣1000元／天）承担逾期交付的违约金91万元，该违约金条款约定的责任过高，原审根据XX厂履行合同的实际情况，酌定XX厂承担合同总价款1%的违约金即10968元，因此，XX公司应当支付XX厂的费用为166XXXX4188199XXXX0968=111664元。对于XX厂主张的利息损失，利息可自其起诉之日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际支付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条之规定，原审判决：一、解除XX厂与XX公司于2011年8月17日签订的《设备加工制作及安装合同》；二、XX公司于判决发生法律效力之日起十日内给付XX厂货款111664元及利息损失（利息自2015年6月4起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；如果XX公司未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4918元，由XX厂负担1967元，由XX公司负担2951元。
XX公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院适用法律错误。合同的法定解除是指合同生效后，没有履行或者未履行完毕前，当事人在法律规定的解除条件出现时，行使解除权而使合同关系消灭。根据《合同法》第九十四条规定，除因不可抗力致使不能实现合同目的，赋予当事人双方解除合同之外，其他皆为守约方的权利。被上诉人在涉案的设备制作完成之后，明确表示拒绝安装新设备和拆除旧设备，在上诉人催促并给予了一定的宽限期后，仍未履行，其行为完全符合《合同法》第九十四条第（三）项规定的当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的规定。此时的合同解除权在上诉人而不是被上诉人。在迟延履行情形中，根据民法权利义务相对等的原则，违约一方在消除其违约状态之前无权催告相对方履行义务，相对方享有同时履行抗辩权和先履行抗辩权，所以违约方无权催告相对方履行义务，也就更没有解除合同的权利。二、一审法院判决的数额不符客观事实。上诉人为了及时完成业主的工程，又限于当时情况的迫切性，虽然认可了被上诉人增加了部分费用，但上诉人是迫于无奈。就在上诉人都认可增加费用的情况下，被上诉人仍然迟延履行后续的合同义务，并继续要求增加安装费用。上诉人不得已才找第三人进行安装，费用为43万元。上诉人与被上诉人之间的《设备加工制作及安装合同》是一个整体，包含了制作、旧设备拆除及新设备安装。虽然第三人的安装费用为43万元，但一审不能仅仅就以此认定被上诉人的安装费用亦为43万元，从而进行一个简单的数字相减。如果被上诉人只需要43万元就能安装完毕，那么其根本不需要违约，一审法院在没有查明被上诉人不安装原因的情况下，就简单的予以相减，违背了客观真实情况。三、一审超范围审理且对违约金的认定严重违背法律与事实。在一审答辩之时，上诉人主要是引用《合同法》第67条进行抗辩，至于赔偿损失或是要求被上诉人承担违约责任，是上诉人要求被上诉人承担责任的方式，并没有进一步确认，一审法院没有主动释明，法院不能干涉上诉人选择哪种方式要求被上诉人承担责任。而且一审法院认定的违约费用，明显与被上诉人的根本性违约行为的严重程度不符，这是在纵容违约，让违约方在违约行为中获益，与合同法保障合同履行、保护守约方的原则背道而驰。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人XX厂答辩称：上诉人的上诉事实和理由缺乏相应法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
双方二审中均未提交新证据。
双方当事人对原审查明的案件事实无异议，本院予以确认。
二审中，双方确认案涉合同客观上已无实际履行内容。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、被上诉人XX厂是否有权主张剩余货款以及剩余货款的数额；二、一审法院是否超范围审理，一审对违约金的认定是否合理。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。上诉人XX公司与被上诉人XX厂于2011年8月17日签订的《设备加工制作及安装合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，当属有效，双方当事人均应按约履行各自义务。双方合同签订后，XX厂于2011年9月23日回函XX公司，表示XX厂不再负责设备安装，之后，XX公司另行与XX公司签订了安装合同，且已履行完毕。XX公司与XX厂之间签订的《设备加工制作及安装合同》，客观上已无继续履行的内容和必要，XX厂诉至法院要求解除双方之间的合同，原审认定XX厂以自己的行为表明不再履行合同，双方之间合同已解除，据此判决解除双方之间签订的《设备加工制作及安装合同》，并无不当。合同解除后，双方当事人的合同权利义务终止，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。虽然XX厂与XX公司的《设备加工制作及安装合同》已经解除，但XX公司接收了XX厂为其加工制作的设备，故XX厂有权要求XX公司支付相应报酬。现双方确认合同总价款为XXX元（含增补工程费用96800元），因双方合同中约定的是整包项目，对原设备的拆除、新设备的生产制作及新设备的运输、安装等各项工作所涉及的费用未进行区分和约定，原审在总价款中扣除了XX公司另行支付给其他公司的43万元安装费用及19980元分离器挡板防磨施工费用和24188元挡板拆除安装费用，较为合理。双方合同签订后，因XX厂未能按约完成设备的安装工作，导致XX公司另行委托其他公司完成安装工作，对此，XX公司有权要求XX厂赔偿损失。因双方在合同中未对XX厂违约，导致解除合同应承担的违约责任作出约定，XX公司亦未能提供证据证明其除上述另行支出的费用以外的其他损失，鉴于XX公司在原审中有认为XX厂应当承担违约责任和违约金的意思表示，一审法院为减少当事人的讼累，在从总价款中扣除XX公司因XX厂未履行完毕合同而另行支出的全部费用外，基于双方合同实际履行情况，酌定XX厂承担合同总价款1％的违约金，亦无明显不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2632元，由上诉人XX公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘XX
审判员 周XX
审判员 张广永
二〇一六年五月十六日
书记员 陈 丹
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
