法定代表人：袁XX，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭X,该公司书记。
委托诉讼代理人：李XX，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：韩XX（公民身份号码：×××），男，汉族，1977年8月18日出生，现住青海省西宁市。
委托诉讼代理人：赵琳，青海XX事务所律师。
上诉人青海XX公司（以下简称会展中心）因与被上诉人韩XX劳动争议一案，不服西宁市城中区人民法院（2017）青0103民初1392号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人会展中心的委托诉讼代理人彭X、李XX、被上诉人韩XX及其委托诉讼代理人赵琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
会展中心的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回韩XX的全部诉讼请求，并由其承担诉讼费用。事实和理由：一审未对全案事实予以查明，导致判决缺乏事实和法律依据。一审判令解除双方无固定期限的劳动合同的事实并不存在，会展中心与韩XX签订的是固定期限的劳动合同，双方并不存在无固定期限的劳动合同。双方签订2014年1月至2016年1月1日的劳动合同后，续签了2016年1月至2018年1月1日的劳动合同。韩XX在会展中心的实际工作年限仅为3年而不是11年，一审判决对于韩XX的月平均工资计算错误。韩XX无法举证证明会展中心是违法解除劳动合同，会展中心却有充分证据证明韩XX违反会展中心的规章制度，对会展中心的规章制度,韩XX不仅了解且签字予以认可，会展中心是合法有据的解除劳动合同，一审判令其承担二倍的经济赔偿没有依据。
韩XX辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，双方之间系无固定期限的劳动合同，会展中心违法终止劳动合同，应予补偿。请求驳回上诉，维持原判。
韩XX向一审法院起诉请求：1.判决解除韩XX与会展中心的劳动合同；2.判令会展中心向韩XX支付因未与其签订劳动合同的双倍工资132924元；3.判令会展中心向韩XX支付单方面解除劳动合同的经济赔偿金120840元；4.本案诉讼费由会展中心承担。
一审法院认定事实：2006年起韩XX在会展中心工作，双方签订了2007年9月1日至2011年8月31日的劳动合同，2011年8月30日至2016年8月31日的劳动合同，2014年1月1日至2016年1月1日两年期劳动合同，合同到期后再没有签订劳动合同。2016年12月26日会展中心以韩XX绩效考核名列末位三名且存在违纪行为，作出终止劳动合同决定，2017年1月19日韩XX签收该决定并交接工作。韩XX月平均工资3496元。
一审法院认为,韩XX自2006年就在会展中心工作，至2017年1月19日离职，已在会展中心工作11年，2016年1月1日固定合同期满后，至2017年1月19日韩XX离职，双方没有签订劳动合同，但依照法律规定，双方之间形成无固定期限劳动合同关系。现会展中心没有提供证据证明韩XX存在严重违反用人单位的规章制度的情形，以其绩效考核名列末位三名且存在违纪行为，作出终止劳动合同决定，终止与韩XX的劳动合同，没有法律依据，不符合《劳动合同法》关于终止劳动合同的法定情形。故会展中心终止与韩XX的劳动合同违法。现韩XX要求解除合同，依照法律规定，会展中心应支付赔偿金76912元（3496元×11年×2），韩XX要求的赔偿金超出法律规定，以76912元支持，超出部分不予支持。韩XX要求解除合同的诉讼请求，虽未经仲裁机构仲裁，但该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应依法审理，会展中心辩称的没有经过劳动仲裁直接诉讼，程序不合法的抗辩意见，不予采纳。韩XX现要求解除合同，应予准许。韩XX要求双倍工资132924元的诉讼请求，未经仲裁机构仲裁，可申请仲裁，本案不予处理。遂判决：1.解除韩XX与青海XX公司的无固定期限劳动合同；2.青海XX公司于判决生效之日起三十日内给付韩XX终止劳动合同的赔偿金76912元；3.驳回韩XX的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由青海XX公司承担。
本院二审期间，韩XX未向本院提交新证据。会展中心向本院提交：1.韩XX2016年1-12月工资明细表，拟证明一审确认韩XX工资有误，应以工资明细表月基本工资计算月平均工资为2296.02元；2.2016年度绩效考核员工定量分值汇总表、考核员工互评表，拟证明韩XX拒绝参加2016年考核，没有参加应知应会测试。韩XX质证对证据1中2月、7月、9月记载的工资发放数额有异议，认为与其在一审提交的银行明细不一致且签名不是本人签名；对证据2质证认为2015年的考核有失公正，所以没有参加2016年考核，也没有参加应知应会测试。
对上述证据，本院认定如下：根据法律规定认定劳动者的工资应以实发工资为准，故对会展中心以工资发放表中的基本工资认定韩XX月平均工资的证明方向不予确认，一审认定韩XX的平均工资正确。因韩XX对证据2证明其没有参加2016年考核，没有参加应知应会测试的事实并无异议，故本院对此亦予以确认。
对本案事实，本院认定如下：经2011年、2016年两次更名，会展中心变更为现名称。2006年起韩XX在会展中心工作，双方签订了2007年9月1日至2011年8月31日的劳动合同，2011年8月30日至2016年8月31日的劳动合同。2015年2月6日会展中心作出青国展【2015】第3号《青海藏羚国际会展有限责任公司关于印发员工奖惩条例的通知》，主要内容为：经广泛征求员工意见，公司制定了《员工奖惩条例》，经公司总经理办公会研究，决定将《条例》印发，决定2015年2月1日起开始试行，要求全体员工认真遵照执行。一审庭审中会展中心提交了包括韩XX在内的全体员工签字的《员工奖惩条例》，韩XX仅认可签字的一页，对其余内容不认可。2015年3月6日会展中心发出青国展【2015】第6号《关于重新与员工签订劳动合同的通知》，重新与韩XX签订了2014年1月1日至2016年1月1日两年期劳动合同，在该合同的第十一条约定：用人单位与劳动者协商后约定，劳动者无条件遵守公司的各项规章制度、履行岗位应尽的义务，并同意按照公司的《员工奖惩条例》的规定执行，如有违反的对应条款愿接受公司给予的经济及行政处罚，直至解除劳动合同，对此双方无异议。该合同到期后，韩XX在2016年1月1日至2018年1月1日两年期劳动合同上签字，但会展中心没有签字盖章。2015年，会展中心根据《绩效考核办法》进行绩效考核后，韩XX位列末位。2015年12月18日会展中心作出《总经理办公会会议纪要》，决定根据2015年绩效考核结果，对排名后三位的员工由综合办进行约谈，并对韩XX给予岗位工资降一级，留用察看一年的处罚，以观后效。二审庭审中韩XX认可看到了会议纪要公示，其工资降了一级。2016年韩XX没有参加会展中心组织的应知应会测试，也没有参加2016年的绩效考核。2016年12月9月会展中心作出《总经理办公会会议纪要》决定对考核名列末位的韩XX解除劳动关系。2016年12月26日会展中心作出《关于终止韩XX等三名同志劳动合同的决定》，以韩XX绩效考核名列末位三名，依据公司《绩效考核办法》、《员工奖惩条例》的制度，且有违反《劳动法》第二十五条、第二十六条以及《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的事实为由，作出终止劳动合同决定，2017年1月9日韩XX签收该决定并交接工作。2017年2月20日韩XX向西宁市城中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：会展中心支付韩XX违法解除劳动合同经济赔偿金96340元，仲裁委依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定裁决对韩XX的申请不予支持。韩XX不服该裁决，向一审法院提起诉讼。
另查明，韩XX2016年度月平均工资为3496元。会展中心的《员工奖惩条例》第八条第二项第1、5、6节规定：对部门领导交办的工作任务，未如期完成造成严重后果者；消极怠工，工作不力，未按本部门领导安排如期完成工作任务三次者（含三次）；不服从公司正常的工作安排和调动、指挥，影响工作秩序的，予以记过处分，并按情节轻重程度给予调岗、降职、降薪处分。第八条第三项第17节规定个人业务能力不适应所在岗位需要，经调整后一个月内仍不能胜任岗位者，予以辞退或者开除处分。会展中心《绩效考核办法》规定考核分为四个标准：优秀、良好、称职、不称职，对连续两年考核不称职的员工，公司有权予以辞退并解除劳动合同。
本院认为，本案争议的焦点是：会展中心依据单位规章制度解除与韩XX的劳动合同是否合法。用人单位规章制度是指用人单位依法制定的、仅在本企业内部实施的、关于如何组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度，是用人单位和劳动者在劳动过程中的行为准则，其内容主要包括了劳动合同管理、工资管理、社会保险、福利待遇、工时休假、职工奖惩以及其他劳动管理等。我国劳动法律在充分保护劳动者合法权利的同时亦依法保护用人单位正当的用工管理权，用人单位通过企业规章制度对劳动者进行必要的约束是其依法进行管理的重要手段，本案中会展中心提交的《员工奖惩条例》以及《绩效考核办法》就是其规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，或是与工会或者职工代表平等协商确定，并应当进行公示或者告知劳动者。因此通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，才可以作为人民法院审理劳动争议纠纷案件的依据。根据以上规定，认定会展中心规章制度的效力，需考察会展中心规章制度的内容是否违反法律、行政法规及政策规定，制定是否经民主程序且已公示或告知劳动者。经本院审查《员工奖惩条例》的内容并未违反法律、行政法规的规定，与现行政策并不矛盾，根据会展中心提交的证据，本院可以认定《员工奖惩条例》已经民主程序，并已告知韩XX，因此对韩XX有约束力。韩XX仅对其签字的最后一页认可，但不能提交反证证明，会展中心提交的《员工奖惩条例》经过篡改、变造，故对其主张《员工奖惩条例》内容虚假不予支持。会展中心在二审中提交证据主张韩XX在2015年考核中排名最后，会展中心对韩XX给予”岗位工资降一级，留用察看一年，以观后效”的处理决定后，其在2016年仍拒绝参加单位应知应会考试，拒绝参加考核，存在严重违反单位规章制度的情形，故会展中心与其解除劳动合同符合法律规定。韩XX无故拒绝工作任务、工作安排，有违职业道德，会展中心有权根据规章制度对其作出相应的处罚，但根据《员工奖惩条例》规定，韩XX拒不参加考试、考核的行为，系不服从公司正常的工作安排的行为，就此影响工作秩序的，应予以记过处分，并按情节轻重程度给予调岗、降职、降薪处分，不属于会展中心依据规章制度辞退的情形。会展中心根据绩效考核结果，认为韩XX不能胜任工作岗位，但根据《员工奖惩条例》规定，如果系个人业务能力不适应所在岗位需要，经调整后一个月内仍不能胜任岗位者才能予以辞退或开除。同时根据相关法律规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，会展中心没有提交证据证明其给韩XX调换过工作岗位，因此会展中心解除劳动合同的依据不足，损害了韩XX的合法权益，应当按劳动合同法之规定，向韩XX支付赔偿金。一审判决计算韩XX的赔偿年限有误，其应得的赔偿金为3496元×10.5年×2=73416元。
关于韩XX诉求的双倍工资，由于韩XX在仲裁期间未提出该项诉求属于独立的请求，与本案具有可分性，故不应处理，一审处理正确，应予维持。
韩XX于2012年2月20日向西宁市城中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，选择了要求用人单位支付赔偿金，应视为韩XX在继续履行合同和支付赔偿金之间作了选择，且二审中韩XX已经明确和会展中心的劳动合同已经于2017年1月9日解除，故一审判决解除劳动合同没有意义，应予撤销。
综上，会展中心的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决计算赔偿金数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西宁市城中区人民法院（2017）青0103民初1392号民事判决第三项；
二、撤销西宁市城中区人民法院（2017）青0103民初1392号民事判决第一项；
三、变更西宁市城中区人民法院（2017）青0103民初1392号民事判决第二项为青海XX公司于本判决送达之日起三十日内给付韩XX解除劳动合同赔偿金73416元。
如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由上诉人青海XX公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋敏芳
审判员 李宏宁
审判员 李 娟
二〇一七年十一月九日
书记员 杨XX
