上诉人（原审原告）:杨XX，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
被上诉人（原审被告）:王XX，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
被上诉人（原审被告）:宁XX公司。
住所地:宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人:俞XX，该公司总经理。
委托诉讼代理人:倪子淏，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:宁XX公司。
住所地:宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人:林XX，该公司董事长。
委托诉讼代理人:马X，宁XX律师。
上诉人杨XX因与被上诉人王XX、宁XX公司（以下简称XX公司）、宁XX公司（以下简称兴南XX）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2016）宁0502民初1277号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2017年7月10日受理后，依法组成合议庭，于2017年10月9日公开开庭进行了审理。
上诉人杨XX，被上诉人XX公司的委托诉讼代理人倪子淏，被上诉人兴南XX的委托诉讼代理人马X到庭参加了诉讼。
被上诉人王XX经本院公告传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。
本案现已审理终结。
上诉人杨XX上诉请求:1、依法撤销一审判决第二项，改判XX公司对王XX欠付上诉人的工程款承担连带清偿责任，改判兴南XX在欠付工程款范围内承担支付责任；2、本案一、二审诉讼费、公告费由三被上诉人承担。
事实及理由:1、兴南XX未付清本案工程款。
兴南XX一审提交的证据证明其与王XX决算价格为XXX元，已向王XX支付XXX元，仍下欠约5万元。
王XX与兴南XX之间的其他借款35万元、税金约29万元、电费1124元、执行款62120元，均与本案工程款无关。
兴南XX应当与王XX结算，王XX未出庭，这些证据无法确认，兴南XX应当在欠付工程款范围内承担责任。
2、XX公司非法转包涉案工程，主观明显存在过错，应当承担连带责任。
XX公司将工程转包给没有施工资质的王XX，明知王XX又将工程分包给他人，而未尽到管理义务，且从中收取管理费，应当承担连带责任。
本市两级法院对于类似案件均判决非法转包人承担连带责任，而一审却判令XX公司不承担责任，实属同案不同判，令上诉人再无救济途径。
3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，发包人在欠付工程款范围内承担责任。
发包人将工程发包给有资质的总承包人是合法的；总承包人再将工程转包给无资质的包工头，是非法的，应承担连带责任。
总承包人的过错大于发包人，其更应当承担连带责任。
法条突破合同相对性是为了最大限度保护实际施工人及农民工的合法权益。
一审仅判决下落不明的王XX承担支付责任等于没判，根本无法执行，这与司法解释的精神不符。
4、根据劳动和社会保障部、建设部联合发布的《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条”工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工资质的组织或个人，否则应承担拖欠工资连带责任”之规定，XX公司作为总承包企业违规将工程发包给王XX，应当承担连带责任。
XX公司针对以上上诉意见答辩称:1、王XX实际已向杨XX支付现金115000元，并按照其与杨XX合同约定，以黄河花园房屋作价抵付工程款457519元工程款，共计向杨XX支付了工程款572519元，已经超付涉案工程款，因此XX公司不应就此再承担责任。
2、本案所涉款项为工程款，而非工资，不适用《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》中关于支付工资的规定。
3、XX公司仅仅与王XX系合作关系，将资质借给王XX使用，期间并未收取费用、获取利益。
本案油漆工程的合同系王XX与杨XX签订，XX公司不知情，不应承担责任。
兴南XX针对以上上诉意见答辩称:同意XX公司的答辩意见。
另补充:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条发包人承担责任的前提是针对拖欠的农民工工资，上诉人并未证明其诉请的款项与发放农民工工资有关。
且王XX已经以黄河花园三期69号楼作价457519元清偿了工程款，因此，上诉人诉请不能成立，我公司不应当承担责任。
上诉人杨XX一审诉讼请求:1、判令王XX立即支付杨XX工程款94116元，承担延迟付款利息9647元（94116元×6.15%÷12×20个月，自2014年11月至2016年6月），共计103763元，后期利息随本付清；2、判令XX公司对王XX欠付的上述债务承担连带清偿责任；3、判令兴南XX在欠付工程款的范围内承担支付责任；4、本案诉讼费用由王XX、XX公司、兴南XX承担。
原审法院审理查明:2014年3月，兴南XX将其开发建设的中卫市阳光骄子5号楼工程经招投标发包由XX公司承包建设，XX公司又将该工程转包给王XX承建施工。
王XX在施工过程中将工程中的油漆项目工程分包给杨XX。
杨XX与王XX于2014年8月签订《油漆工程分项承包协议》约定:杨XX承包阳光骄子5号楼、福润苑A区4号、9号楼工程的油漆工程人工、材料费；承包单价为阳光骄子5号楼23元/㎡，建筑面积核定以建设单位付款给定数据为准；付款方式为按工程量核定工程款，工程款总价的20%报项目部审批支付，剩余工程款以房屋冲抵的方式支付；违约责任为王XX应按照约定的时间2014年10月30日前将冲抵的房号及相关手续办理给杨XX，并签订房屋抵顶协议，抵顶的房屋黄河花园三期，按每平方米4100元抵顶等；双方还约定了承包内容、方式、工期、工程质量及安全责任等事项。
后杨XX组织人员按约进行施工，于2014年11月完成施工，于2015年工程交付使用。
杨XX完成的阳光骄子5号楼油漆工程，经王XX结算的工程总价款为209116元。
王XX先后以现金方式向杨XX支付工程款为115000元（2014年9月支付30000元、2014年11月支付55000元、2015年2月支付30000元）。
双方承包协议约定于2014年10月30日前以房屋抵顶工程款，王XX以黄河花园三期69号楼作价457519元向杨XX抵顶。
中卫市中级人民法院（2016）宁05民终73号民事判决书确认该抵顶房屋清偿的系欠付杨XX宜居家园2号、3号楼油漆工程款。
故本案工程款，王XX仅向杨XX支付115000元，尚欠94116元未付。
杨XX要求王XX、XX公司、兴南XX支付工程款无果。
另查明，阳光骄子5号楼系王XX借用XX公司的资质中标实际承建，兴南XX向王XX已足额支付了该工程总价款。
原审法院认为:杨XX与王XX自愿签订《油漆工程分项承包协议》系双方真实意思表示，双方形成建设工程分包合同法律关系。
双方合同约定杨XX分包由XX公司承建后由王XX承包施工的中卫市阳光骄子5号楼工程的油漆项目工程。
双方的合同依法属于无效，但涉案工程已经竣工交付兴南XX使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，杨XX作为承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。
杨XX按合同约定完成了分包工程任务。
经结算杨XX所完成工程的总价款为209116元，王XX支付115000元，下余工程款94116元未付属实，王XX依法应当承担清偿债务的民事责任。
对杨XX要求王XX承担延迟付款利息9647元，后期利息随本清的诉讼请求，因双方协议对工程款以房屋冲抵的方式支付，房屋冲抵期限于2014年10月30日前，逾期承担违约责任，故王XX自2014年11月1日起承担延迟付款利息，参照同期人民银行贷款基准利率6%支付至2016年6月1日期间20个月的利息合计9411.60元。
对杨XX的其余利息请求，因依据不足，不予支持。
XX公司系中卫市阳光骄子5号楼工程的中标单位，未能独立完成，而转包给不具有相应资质条件的王XX承建施工，其工程承包行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款规定，XX公司与王XX的合同无效。
XX公司作为工程转包人，依法对违法分包人王XX所欠杨XX工程款本应当承担连带清偿责任；兴南XX将涉案工程发包由XX公司承建，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条”发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，兴南XX对XX公司、王XX向杨XX支付的工程款，本应当在欠付XX公司工程款的范围内承担支付责任；但是，因该项目的工程款，王XX与杨XX约定以黄河花园房屋抵付清结，王XX按约履行了义务，现所欠杨XX的部分工程款不是XX公司的责任所致，依法由王XX独立承担清偿责任，涉案工程的开发建设单位兴南XX提供证据证明已向王XX支付清了涉案工程款，因此XX公司、兴南XX不再承担民事责任。
对XX公司辩称XX公司不应向杨XX承担责任和兴南XX辩称兴南XX已将阳光骄子5号楼的工程款全部给王XX和XX公司付清，兴南XX不再承担欠付工程款范围内支付责任的意见，经核其理由成立，予以采纳。
王XX经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。
综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决:1、王XX于判决生效后十日内向杨XX支付工程款94116元、迟延付款利息9411.60元，共计103527.60元；2、驳回杨XX的其他诉讼请求。
案件受理费2375元，公告费600元，由杨XX负担204元，王XX负担2771元。
二审中，杨XX提交证人何XX当庭证言1份，证明:涉案工程王XX未付清工程款，兴南XX支付了部分工程款；对于本案下剩工程款，XX公司应当承担连带责任，兴南XX应在欠付工程款范围内承担支付责任。
XX公司质证认为:证人何XX签订的是木工合同，杨XX签订的是油漆合同，双方的结算方式及用工情况互不干涉，证人证言难以达到其证明目的。
兴南XX质证认为:证人陈述的相关事实与本案无关，证人何XX对杨XX与王XX的结算方式并不知情，故对证人证言的证明目的及三性均不认可。
二审中，XX公司、兴南XX均未向法庭提交新的证据。
王XX未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩意见和证据。
本院对上诉人提交的证人证言认定如下:证人何XX虽参与阳光骄子5号楼工程，但其从事工种为木工，其对杨XX从事的油漆工程的结算、支付情况亦不清楚，故该证人证言不能达到上诉人的证明目的，对其证明效力本院不予确认。
因上诉人杨XX对兴南XX一审提交的证据提出异议，经本院审查，现对其认定如下:兴南XX一审提交的证据能够证明阳光骄子5号楼工程总价款为XXX.92元，兴南XX已实际支付工程款XXX元。
兴南XX主张王XX欠其借款35万元、案件执行款62120元、税金298903.81元及电费1124元应当视为兴南XX已支付的本案工程款，因王XX并未同意将该部分款项算作本案已付工程款，且该款项涉及本案实际施工人的合法利益，故该款项不能作为兴南XX本案已付工程款，对此证据的该部分证明效力本院不予确认。
结合法庭调查及当事人提交的有效证据，本院审理查明:中卫市XX工程总价款为XXX.92元，作为发包方兴南XX已实际支付工程款XXX元。
除此之外，二审与一审查明的其他事实一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为:本案争议焦点为:1、XX公司是否应对王XX欠付杨XX的工程款承担连带清偿责任。
2、兴南XX是否应对王XX欠付杨XX的工程款承担责任。
兴南XX将其开发建设的中卫市阳光骄子5号楼工程发包由XX公司承包建设，XX公司将该工程转包给王XX，王XX又将该工程中的油漆工程分包给杨XX实际施工。
杨XX系涉案工程实际施工人。
XX公司系该工程的中标单位，其未能独立完成，而转包给不具有相应资质的王XX承建，XX公司的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条的规定，故其对于王XX欠付杨XX的工程款94116元、利息9411.60元（共计103527.60元）应当承担连带清偿责任。
一审认定XX公司并不存在过错，存在不当。
杨XX上诉要求XX公司对于王XX欠付的103527.60元承担连带清偿责任的意见，于法有据，本院予以支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
”中卫市XX工程总价款为XXX.92元，作为发包方兴南XX已实际支付工程款XXX元，兴南XX欠付的工程款大于王XX欠付杨XX的工程款及利息（共计103527.60元），故兴南XX对于该欠款应当承担责任。
杨XX上诉要求兴南XX承担责任的意见，本院予以支持。
综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，判决结果欠妥，依法应予纠正。
上诉人杨XX的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。
依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下:
一、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2016）宁0502民初1277号民事判决第一项，即王XX于本判决生效后十日内向杨XX支付工程款94116元、迟延付款利息9411.60元，共计103527.60元；
二、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2016）宁0502民初1277号民事判决第二项，即驳回杨XX的其他诉讼请求；
三、被上诉人宁XX公司对被上诉人王XX欠付上诉人杨XX的上述工程款及利息共计103527.60元承担连带清偿责任；
四、被上诉人宁XX公司对被上诉人王XX欠付上诉人杨XX的上述工程款及利息共计103527.60元承担责任；
五、驳回上诉人杨XX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2375元、公告费600元，由被上诉人王XX、宁XX公司、宁XX公司负担；二审案件受理费2375元、公告费600元，由王XX、宁XX公司、宁XX公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张国宏
审判员杨涛
审判员孙静
二○一七年十月十六日
书记员李XX
