法定代表人：闫XX，董事长。
委托诉讼代理人：甘XX，云南XX律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：曹孟瑾，云南XX律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：东莞市XX公司。住所地：广东省东莞市万江区严屋社区高XX。
法定代表人：黎XX，总经理。
委托诉讼代理人：夏XX，广东XX律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：陈XX，广东XX律师，特别授权代理。
上诉人河南XX公司因与被上诉人东莞市XX公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初2981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法报经本院院长批准延长审理期限，现已审理终结。
河南XX公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由为：一、被上诉人要求上诉人返还履约担保金、农民工保障金及文明措施费共计977639.58元，该款项中的895263.58元是由被上诉人公司的股东古XX通过银行转账支付给案外人孙XX，由孙XX代被上诉人交付给昆明人力资源和社会保障劳动监察大队，转账凭证和交付后的收据上诉人自始至终从未持有。二、被上诉人已经确认收到上诉人支付的140万元款项，被上诉人未与上诉人协商就私自撤场，上诉人多次联系被上诉人共同协商处理善后事宜，被上诉人均不予回复。上诉人只能按被上诉人委托的李XX与施工人肖XX进行的结算，并代被上诉人垫付了251.4万元的工程款，而被上诉人实际完成的工程价款只有898000元。综上，上诉人对被上诉人不负有返还款项的义务，请求二审法院依法改判。
东莞市XX公司辩称，涉案款项由答辩人直接转账给被答辩人云南XX，被答辩人收到款项后直接交付给不同的政府部门及涉案工程的发包方。因款项的付款单位均注明是被答辩人，即使政府部门退费也只能退还给被答辩人而非答辩人，答辩人仅凭转账凭证和收据不可能从政府部门获得退费。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
东莞市XX公司向一审法院起诉请求：1、确认《项目部内部承包协议书》无效；2、判令被告向原告返还履约保证金、农民工保证金和文明措施费共计977639.58元；3、判令被告向原告支付工程款250000元（庭审中原告撤回该项诉请）；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年2月13日被告与昆明市市政工程建设管理办公室签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：“工程名称为昆明市XX扩项目吊唁厅、火化间及守灵间北侧边坡支护工程；地点位于昆明市东郊跑马山XX24号；工程内容为昆明市XX扩建项目吊唁厅北、西侧和火化间北侧和守灵间北侧边坡支护，其中毛石砼挡墙支护386.73米；锚索支护171.08米；钢筋砼挡墙7.34米；项目实施完成后，保证道路畅通。承包人（被告）承诺按照法律规定及合同约定组织完成后工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包。”后被告与原告签订《项目部内部承包协议书》一份，协议载明：“项目部以劳务承包形式与公司合作，工程名称为昆明市XX扩项目吊唁厅、火化间及守灵间北侧边坡支护工程；地点位于昆明市东郊跑马山XX24号。被告方若因本项目支出或垫付的任何费用如水费、工程款、赔偿款等原告方应在十天内支付被告方；项目部交公司总价2%的产值费（90000元），上交方式为一次付清，在本工程预付款到帐后进行支付。”2015年6月3日原告通过“古XX”向“孙XX”两次转账共计895363.58元作为履约担保金及农民工保证金、2015年6月23日，原告向被告转账82276元用于安全文明施工措施费。现原告诉至一审法院主张上述诉请。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”、第二百七十二条第二款规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”本案中，被告与昆明市市政工程建设管理办公室签订的《建设工程施工合同》所约定的工程名称、工程地点与原、被告双方签订的《项目部内部承包协议书》的约定均一致，且在《建设工程施工合同》中另约定不进行转包及违法分包，故被告与原告签订的《项目部内部承包协议书》属于违法转包，对原告主张确认《项目部内部承包协议书》无效的诉请，有事实和法律依据，一审法院予以支持。对原告主张被告返还履约保证金、农民工保证金和文明措施费共计977639.58元的诉请，被告作为登记于河南省的建设工程公司，在云南省昆明市取得建设施工项目后与原告签订《项目部内部承包协议书》并将工程转包给原告，原告对该工程系违法转包应系明知，但仍与被告签订该协议书，故原、被告双方均存在一定的过错，鉴于原告庭审中自愿放弃工程款部分的诉请，故对双方过错，一审法院不再评判，但根据上述法律规定，被告应在合同确认无效后，负有履行财产返还的义务，故一审法院对原告的该项诉讼请求予以支持。据此，一审法院为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百六十九条第一款、第二百七十二条第二款之规定，判决：一、由原告东莞市XX公司与被告河南XX公司签订的《项目部内部承包协议书》无效；二、被告河南XX公司于本判决生效之日起十日内返还原告履约保证金、农民工保证金和文明措施费共计977639.58元。案件受理费13576元，由原告东莞市XX公司承担2769.5元，由被告河南XX公司承担10806.5元。
二审经审理查明的事实与一审判决确认事实一致，本院予以确认。二审另查明：二审诉讼中，被上诉人将其持有的交纳履约保证金、农民工保证金和文明措施费的相关单据移交给了上诉人。
本院认为：首先，上诉人与昆明市市政工程建设管理办公室于2015年2月13日签订《建设工程施工合同》，约定由上诉人承包昆明市XX吊唁厅、火化间、守灵间北侧边坡支护工程，之后，将上述工程转包给被上诉人。因双方的该行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”之规定，故双方签订的《项目部内部承包协议书》无效。根据查明的案件事实，双方为履行该内部承包协议，由被上诉人以上诉人的名义向昆明市建设工程质量安全监督管理总站、昆明经济技术开发区管理委员会劳动监察以及昆明市XX交纳了履约保证金、农民工保证金和文明措施费共计977639.58元。上述费用系工程承包人即上诉人应当向发包人及相关政府部门交纳的费用，在达到相应条件时，上述费用将退还给承包人。被上诉人并非收费凭证中载明的交费主体，其不具备向缴费单位主张退费的资格，本案中，被上诉人是作为工程转包人代作为工程承包人的上诉人交纳的上述费用，并且被上诉人在二审中已经将其交纳上述费用的相关单据交付给了上诉人，故上诉人应当将上述费用返还给被上诉人。其次，上诉人主张上述费用应当抵扣其多支付给被上诉人的工程款，本院认为，履约保证金、农民工保证金和文明措施费与工程款的性质并不相同，并且，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据上述法律规定，虽上诉人与被上诉人签订的《项目部内部承包协议书》无效，但被上诉人仍然有权获得工程款，现双方当事人尚未对工程进行结算，被上诉人应获得的工程价款并不明确，本案中不存在符合《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定的“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”的情形，上诉人要求用上述费用抵扣工程款缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，河南XX公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13576元，由上诉人河南XX公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 欢
审 判 员 杨 艳
审 判 员 熊金华
二〇一八年八月二十八日
法官助理 黄XX
书 记 员 吴XX
