上诉人(原审被告)：江苏XX公司,住所地南京市玄武区徐庄软件园苏宁大道XX。
法定代表人：楼XX，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王XX，男，1982年9月22日生，汉族，江苏XX公司员工，住南京市玄武区。
被上诉人(原审原告)：张XX,男,1972年6月3日生,汉族，住南京市玄武区。
委托诉讼代理人：刘备，江苏XX代XXX律师。
委托诉讼代理人：龚XX，江苏XX代XXX律师。
原审被告：南京XX公司,住所地南京市玄武区玄武大道XX。
法定代表人：陈X，该公司总经理。
委托诉讼代理人：丁X，女，1988年10月7日生，回族，南京XX公司法务，住南京市玄武区。
原审被告：胥X,男,1975年10月7日生,汉族，住南京市玄武区。
原审被告：史XX,男,1976年10月2日生,汉族,南京军区政治部文工团舞美设计，住南京市玄武区。
原审被告：冯X,男,1974年2月28日生,汉族，住南京市玄武区。
上诉人江苏XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人张XX、原审被告南京XX公司（以下简称XX公司）、胥X、史XX、冯X侵权责任纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院(2015)玄锁初字第888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判上诉人不承担相关损失赔偿责任。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决将上诉人列为共同侵权责任人，上诉人与被上诉人之间是物业服务合同关系，与本案侵权纠纷不是同一法律关系。被上诉人与原审被告之间属于共同侵权，应适用《侵权责任法》。而上诉人作为紫金东XX物业服务单位，与被上诉人之间是物业服务合同关系，不能在本案中与原审被告的侵权责任混为一谈，上诉人与被上诉人之间的关系并不受侵权责任法调整。一审法院将XX公司、XX公司、胥X、史XX、冯X列为共同侵权责任人，缺乏法律依据，故上诉人不应该成为本案的当事人。2、一审判决认定事实不清。上诉人在2015年6月6日方才进驻南京市玄武区紫金东XX进行物业服务，2015年8月31日接报被上诉人房屋下水道堵塞，随即展开清掏工作，打通后当众进行了通水试水。两次疏通过程中上诉人均打通了管道，期间并无不当操作，也并无证据证明上诉人的疏通工作给被上诉人造成损失扩大，但一审法院认定上诉人未能积极履行职责，并非事实，属认定事实不清。3、一审判决责任划分违反了权责对等原则和公平原则。本案被堵塞管道系属于紫金东XX19幢201室（张XX）、301室（胥X）、401室（史XX）、501室（冯X）四户共有，属于建筑物可区分所有权的设施，上诉人依合同进行了定期巡检并无失职行为，且人为堵塞事故后均及时疏通了管道，而被上诉人在上诉人接管小区后长期拖欠物业费，一审判令上诉人承担被上诉人及其他侵权人过错造成的侵权损失的50%责任，并不符合权责利对等原则也不符合公平原则。
张XX辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由如下：一、二次浸泡是导致张XX损失的主要原因。2015年8月31日邻居发现张XX家中被污水浸泡，XX公司对下水管道进行疏通，当时张XX家中的浸泡损失并不大，9月3日主下水管道再次发生堵塞，造成张XX家中更加严重的污水浸泡，该次污水浸泡至全屋，造成张XX家中地板家具全面受损。正是由于XX公司第一次疏通不利而导致的二次堵塞，因此XX公司应对其第一次疏通不彻底而造成再次堵塞导致扩大性损失承担相应的赔偿责任。XX公司由于过错行为给张XX造成的损失构成只能是侵权责任，而非违约责任。二、侵权还是违约之诉的选择权在张XX。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，张XX有权选择违约之诉或侵权之诉。三、关于物业费。拖欠物业费与本案属不同法律关系。XX公司才接手小区物业，张XX与前期物业已清费用，XX公司作为承接人，应当承继其权利义务关系。即使拖欠物业费，也与侵权行为属于两个法律关系。XX公司的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。
XX公司辩称，案涉房屋所涉损失与XX公司无因果关系。理由如下：1、案涉房屋施工早已结束，工程质量合格，已通过建设工程验收，于2011年12月30日取得竣工备案。2、案涉房屋于2013年9月17日交付，距离案涉房屋发生渗水近二年，且已过了质保期，相邻的业主已装修入住，并无此类情况发生。3、根据被上诉人以及上诉人提供的证据材料显示，造成损失的原因为排污管道中的装修遗留物堵塞造成，并非质量原因，XX公司与张XX仅存在合同关系，XX公司不是侵权人。请求维持一审法院对XX公司的裁判。
胥X未作答辩。史XX未作答辩。
冯X辩称，请求驳回上诉人的上诉请求。
张XX向一审法院起诉请求：XX公司、XX公司、胥X、史XX、冯X赔偿张XX房屋修复损失32465元、租房损失24000元、鉴定费15000元，合计71465元。
一审法院认定的事实：1、造成张XX房屋被污水浸泡原因的认定。张XX提交照片并申请证人鲁某,4到庭作证，XX公司、XX公司、胥X、史XX、冯X对照片的真实性及证人证言均予以认可，足以证明张XX房屋被污水浸泡污水倒灌系排污管道堵塞所致，清理出的堵塞物中有电线、建筑垃圾沉淀物等。冯XX对管道堵塞原因提出异议，但未能提供证据证明。因此，一审法院采信张XX提交的证据，认定张XX房屋被污水浸泡系卫生间主排污管道被建筑垃圾堵塞所致。2、张XX主张的租房损失24000元的认定。张XX认为张XX房屋被污水侵泡后无法入住，而且房屋修缮需要时间，要求参照同地区房屋租金标准每月3000元，主张8个月房租损失，但未提交证据证明。XX公司、XX公司认为张XX未入住房屋，无证据证明张XX存在房屋租金损失，对张XX主张的租金损失不予认可。胥X、史XX认为张XX房屋空置，如果张XX实际入住的话，则能及时发现污水倒灌情况，也不会产生房屋被污水浸泡的损失，对张XX主张的租金损失不予认可。因张XX未能提交证据证明其租金损失客观存在，且张XX房屋自装修后一直未入住，故一审法院对张XX主张的租金损失不予认定。3、201室房屋被污水浸泡前，301室业主胥X、501室业主冯XX已将房屋装修完毕后入住，401室业主史XX对房屋进行了水电管线改造，客卫未安装马桶等下水设施。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。本案中，由于排污管道被建筑垃圾沉淀物堵塞引起污水倒灌，致张XX房屋被污水浸泡受损，因此引起该损害后果的侵权行为人或行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。由于涉案排污管道系公共管道，导致污水倒灌的直接原因系管道被建筑垃圾沉淀物堵塞，间接原因为管理该公共管道的物业公司未及时排除隐患，而XX公司、XX公司、胥X、史XX、冯XX张XX房屋所在单元业主或房屋的建设方、物业服务单位，故根据法律规定应推定XX公司、XX公司、胥X、史XX、冯X有过错，XX公司、XX公司、胥X、史XX、冯X不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。XX公司系涉案房屋的建设方，涉案房屋建成后已交付并由业主使用，故XX公司对本案损害后果并无过错，不应承担相应赔偿责任。张XX与胥X、史XX、冯XX涉案单元房屋的业主，是涉案排污管道的共有人及使用人，排污管道中的建筑垃圾产生应当系业主的不当使用行为造成的，因排污管道系公共管道，无法查明具体的侵权人，因此由已进行房屋装修的业主共同承担赔偿责任。张XX与胥X、冯XX对房屋进行装修，故应承担本案相应赔偿责任；史XX对房屋仅进行了水电施工，卫生间未安装下水设施，对管道中建筑垃圾的产生并无可能，故史XX可不承担相应赔偿责任。XX公司系涉案房屋的物业服务企业，负有对公共设施设备的疏通、维修、养护责任，而XX公司未对涉案排污管道进行疏通以及未彻底进行疏通，导致张XX房屋先后二次被污水浸泡，XX公司对张XX损失应承担相应赔偿责任。综上，一审法院认定张XX的实际损失为房屋损失32465元、鉴定费损失15000元，合计47465元，该损失由XX公司承担50%，即23732.50元；胥X、冯X及张XX共同承担50%，即每人分别承担7910.80元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、胥X于判决生效之日起五日内赔偿张XX7910.80元。二、冯XX判决生效之日起五日内赔偿张XX7910.80元。三、江苏XX公司于判决生效之日起五日内赔偿张XX23732.50元。四、驳回张XX其它诉讼请求。案件受理费1943元，由张XX负担1187元，由江苏XX公司负担494元，由胥X、冯X各负担131元。（一审案件受理费张XX已预缴，江苏XX公司、胥X、冯X在给付本案判决款项时加付此款给张XX）
本院二审期间，各方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。
各方当事人在二审期间均未提交新证据。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案二审争议焦点为：XX公司是否应当承担相应的侵权责任。物业服务企业对其管理区域内的共用设施的安全保障负有进行日常维护和管理义务，物业服务企业应确保管理区域内的共用设施设备处于良好的状态。因共用部位、共用设备存在不安全因素导致业主、物业使用人或第三人受到人身、财产损害，物业服务企业不能证明自己没有过错的，应当承担相应的民事责任。本案中，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议。从本案查明的事实看，XX公司对业主2015年8月31日和2015年9月3日二次报修并不否认，XX公司在第一次疏通后，2天后再次发生堵塞，反映了XX公司第一次疏通不彻底，导致2天后张XX家卫生间发生更为严重污水溢出，造成张XX财产损失。一审法院根据损害发生的原因及各方当事人的过错酌定XX公司承担50%的责任并无不妥。另，即使张XX未及时交纳物业费也是其对合同义务的违反，合同权利人可根据合同向其主张相应的权利，但该行为与本案损害后果的发生之间并无因果关系。
综上所述，XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1943元，由江苏XX公司负担。
本判决为终审判决。
审判长钮丽娜
审判员曹X
审判员沈萍儿
二〇一七年二月二十日
书记员汪XX
