邓XX与刘X新建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

上诉人（原审被告）邓XX，男，l972年9月18日出生，汉族。

委托代理人刘XX，河南XX律师。

被上诉人（原审原告）刘X新，男，l963年9月5日出生，汉族。

委托代理人涂克伟，河南汉冶律师事务所律师。

上诉人邓XX与被上诉人刘X新建设工程施工合同纠纷一案，南阳市宛城区人民法院作出（2012）宛民初字第1626号民事判决，邓XX不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人邓XX及其委托代理人刘XX、被上诉人刘X新及其委托代理人涂克伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2012年6月18日经徐XX介绍，被告邓XX将其所承包的河南省XX公司逵营社区项目12标段(幸福路自东向西南临路第一排十户房屋)，转包给原告刘X新承建，并签订建房协议书，主要内容为：甲方邓XX(系承包河南省XX公司逵营社区项目l2标段)，乙方刘X新(系清包工甲方上述工程)。双方充分协商，在平等互惠的情况下，达成协议如下：(1)甲方将南阳市宛城区XXl2标段＿楼交给乙方施工，所有工具、设备、安全工程质量由乙方负责。(2)甲方保证及时供料，及时回填。(3)甲方要求50天内三层主体封顶，工程全部结束，(以上工期排除自然灾害)。(4)双方商定清包工付款方式如下：(5)大清包按每平方240元。进场一次性预付金贰万元(此款在粉刷结束后从结算款中一次性扣除)，工程封顶付总面积的70%包工费，分摊如下：基础正负零出来按总面积的15%付款。二层封顶按总面积的20%付款，三层封顶按总面积的15%付款。(工程验收后下余30%包工费一次性付清，邓XX。)(6)斜屋面积按实际面积以另加20%/m计算，女儿墙另算。(7)以上包公内容不含黏贴，刷墙防水。甲方签字：邓XX，乙方签字刘X新，证明人徐XX，2012年6月18日。后原告组织工人及设备进入工地施工，截止2012年7月3日，原告已完成全部基础及一层房屋封顶工作量的l9%(一层钢筋制作完成60％，自东向西6-10号的5栋房屋一层墙壁已垒起)，合计完成工作量98694.36元；被告邓XX支付26000元后，下欠70494.36元被告未付款。原告刘X新诉至本院，请求判令：1、被告邓XX支付人工费72694.36元；2、被告支付原告误工费5040元、设备运输及装卸费l500元、房租800元；3、诉讼费由被告承担。

原审法院认为：1、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。故原、被告间所签订的建设工程合同应为无效合同。但原告刘X新在与被告邓XX签订合同后，提供设备组织人员施工，并且已完成了合同约定的部分工程，有获得报酬的权利。2、本案在审理过程中，两次向被告邓XX送达开庭传票，其均未到庭参加庭审，且未向本院提交任何证据反驳原告的诉求，故原告要求被告支付拖欠人工费70494.36元，予以支持。3、原告诉请误工费5040元、装卸费1500元，无证据证实，不予认定。据此，原审判决：一、被告邓XX于本判决生效之日起十日内给付原告刘X新人工费70494.36元。二、驳回原告刘X新的其他诉讼请求。案件受理费1800元，由原告刘X新、被告邓XX各承担900元。

邓XX上诉称：原审认定被上诉人完成的工程量错误，被上诉人仅完成了基础和6-10号房屋的外墙，一层钢筋未制作，一层内墙未垒；被上诉人违法停工导致上诉人损失4900元应从施工费中扣减；双方转包合同无效，不应按合同计价，应按市场劳务价结算。

刘X新辩称：原审认定被上诉人完成的工程量正确，应参照合同计价。

本院查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为：被上诉人在与上诉人签订合同后即组织施工，完成了部分工程，上诉人对此并无异议。对被上诉人完成的工程量计算问题，原审中被上诉人提供有施工现场照片及证人徐XX到出庭作证。而徐XX作为双方签订合同时的证明人，应已得到双方共同的信赖，其证言具有较强客观性及证明力。上诉人作为工程的发包人，负有管理施工的责任，完全能够取得相关施工手续，其对被上诉人主张的工程量存在异议，应提供相应证据予以证实。但其在原审中不到庭参加诉讼，并未正确行使自己的诉讼权利。其在二审中提供的工程洽商记录，因无监理及建设单位盖章，也不能作为有效证据。上诉人未完成自己的举证责任，应承担不利后果。对原审认定被上诉人完成的工程量本院予以确认。上诉人主张停工损失4900元，并无相关证据，本院不予支持。被上诉人确已完成部分工程，其请求参照合同约定支付工程价款，理应支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人邓XX负担。

本判决为终审判决。

审 判 长    刘XX

审 判 员    张XX

审 判 员    李    舸

书 记 员    刘    涛