四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书

　　上诉人杨X因与被上诉人钟X返还原物纠纷一案，不服四川省自贡市大安区人民法院(2018)川0304民初1804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人杨X、被上诉人钟X及其委托诉讼代理人简春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　上诉人杨X上诉请求：1、请求判决撤销四川省自贡市大安区人民法院(2018)川0304民初1804号民事判决，改判被上诉人钟X在自贡拖走木桩的时候支付1万元的保管费;2、本案一审、二审所有费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案过错在被上诉人钟X。2011年8月，被上诉人向上诉人请求借5万元周转，因上诉人不收利息，故被上诉人主动承诺并赠送给上诉人一个所谓“金丝楠木”树桩作样品，借款期限届满后被上诉人毁约不还钱。二、本案被上诉人钟X无商业信誉，2013年1月21日在泸州市江阴区法院开庭时，钟X及其代理人均否认收到过杨X任何钱，后来多次开庭中钟X伪称赠送30万元金楠树桩给杨X，(2017)川05民终1144号判决钟X必须返还杨X本金5万元及诉讼费525元之后，钟X又伪称自2011年起多次向杨X主张返还，钟X违法提起诉前保全，钟X违反民法诚信原则，违反约定在先。三、本案一审程序违法，被上诉人的保全只是恶意阻止执行。一审法院没有受理上诉人的反诉等申请，属于程序违法。故上诉人上诉时提反诉意见，上诉人的各项权益被被上诉人侵犯，被上诉人的单方过错直接导致该样品至今库存费巨大。上诉人仅收取不到一半的库管费用1万元，是公平公正符合情合理的。另外，一审认定《协议》第条条文中的“须拉走一个树桩到自贡”的“须”字其实是“送”字，树桩是钟X主动送给上诉人的。

　　被上诉人钟X辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的全部请求。涉案树桩是上诉人自行拖走的，合同也是清楚写明是上诉人购买的被上诉人的树桩。《协议》上的不是“送”字而是“须”字，上诉人所谓的借款也是上诉人购买树桩的价款。

　　一审原告钟X向一审法院起诉请求：1.判决杨X将其从钟X处拉走的三根树桩返还钟X(价值100000元);2.判决杨X支付钟X为实现诉讼目的而支付的保全费520元;3.本案诉讼费用由被告承担。

　　一审法院认定事实：2011年8月12日，钟X与杨X签订《协议》，该协议内容为“甲方：钟X乙方：杨X本着公平公正的原则，达成以下约定乙方向甲方购买楠木树桩，一共九个。九个树桩价格总价为30万元(叁拾万元整)。乙方向甲方交纳订金50000元(伍万元整)并约定在叁个月内拉货，并付清货款(90天之内)。乙方向甲方付订金之日，须拉走一个树桩到自贡，运费由乙方自理。本协议一式两份，签字生效。甲方：钟X乙方：杨X2011年8.12日”。协议签订后，被告杨X支付了50000元订金。2017年8月9日，四川省泸州市江阳区人民法院受理杨X与钟X买卖合同纠纷一案，杨X请求：解除双方于2011年8月12日签订的《协议》;判令钟X返还订金50000元;判令钟X支付50000元至今孳息。该院于2017年9月12日作出(2016)川0502民初3761号民事判决书，判决如下：双方于2011年8月12日签订的《协议》于2017年8月16日起解除;钟X于本判决发生法律效力之日起15日内退还杨X订金50000元;驳回杨X的其他诉讼请求。该判决书载明：至于杨X拉走的树桩，钟X可通过其他合法途径另行主张权利。钟X不服此判决，向四川省泸州市中级人民法院提出上诉，该院于2017年11月14日作出(2017)川05民终1144号民事判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判。钟X为维护其合法权益，诉至法院，请求支持其诉讼请求。

　　庭审中，杨X承认拉走了1根树桩。

　　一审法院认为，钟X、杨X于2011年8月12日签订的《协议》已经法院作出的生效判决于2017年8月16日起解除。本案中钟X请求返还三根树桩，但钟X提供的证据不足以证明杨X拉走了三根树桩，杨X认可拉走了1根，也结合《协议》能够相互印证杨X拉走的是1根树桩。杨X辩称树桩是钟X赠送的，没有提供证据予以证明，故其辩称理由不成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，《协议》解除后，杨X应将钟X已经履行的，返还其原物或是结合双方签订的《协议》确定价格折价补偿。综上，依照《中华人民共和国总则》第三条、第六条、第七条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：杨X于判决生效之日起十日内返还钟X原物树桩1根或折价补偿原告钟X树桩价款33333.33元。

　　本院二审期间，上诉人向本庭举示多份证据，包括账户明细查询、强制执行申请书、银行流水明细、现场查勘笔录、林业行政处罚事先告知书、案件移送函、泸州法院庭审笔录、照片，拟证明杨X借给钟X5万元，钟X将毫无价值的东西作为金丝楠木销售，且钟X没有标记过树桩的数量，钟X没有商业信誉。此外，上诉人还向本院提交多份书面证人证言，拟证明案涉树桩是钟X送给杨X并送货上门的，2013年泸州林业公安和自贡XX公司要求钟X拉走树桩，是钟X自己不愿意拉走的，该树桩由杨X保管在停车场，存放费用为每月220元。

　　被上诉人认为，上诉人提交的所有新证据，在一审的时候已经存在并可以提供，不应当作为新证据采纳，且上诉人二审提交的所有证据与本案无关，与法庭归纳的争议焦点无关。上诉人提交的证人证言与上诉人具有亲密关系，没有证明效力。上诉人拉走的树桩有无价值，与本案诉争的权利无关。上诉人提交的5万元转账记录是上诉人向被上诉人提供的定金。

　　本院经审查认为，上诉人举示的证人证言，因证人未出庭作证，无法确定证言的真实性，故不予采纳。上诉人举示的其他证据，其证明内容与本案争议内容不具有关联性，本院依法不予采纳。

　　被上诉人未向本庭举示新证据。本案二审查明事实与一审一致，本院对一审查明事实依法予以确认。

　　本院认为，本案的争议焦点为：一、杨X是否应当返还钟X树桩或按相应价值折算后进行补偿;二、一审是否程序违法。

　　上诉人与被上诉人于2011年8月12日签订的《协议》已被四川省泸州市中级人民法院作出的生效判决所解除，根据合同法的有关规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。泸州市中级人民法院(2017)川05民终1144号民事判决已经判决钟X退还杨X50000元订金，故杨X也应该将钟X已经履行的部分退还给钟X。在杨X返还原物不能时进行折价补偿。

　　关于杨X拉走的1根树桩是否为钟X所送的问题。上诉人杨X辩称该树桩是钟X送给自己的，且一审判决所认定的《协议》第条条文中的“须拉走一个树桩到自贡”的“须”字，其实为“送”字，自己并无义务向钟X返还树桩。本院经审查认为，首先，对于《协议》第条条文中是“须”字还是“送”字的问题，从《协议》文本来看，该字为左右结构，与“送”字结构不符，从语法角度来看，若为“送”字则整句话出现语病，语义不通，故该字不可能为上诉人所主张的“送”字。而一审判决所认定的“须”字从字形结构、语法、语义来看都符合逻辑，本院对一审判决对该字的认定予以认可。其次，虽然杨X称该树桩为钟X所赠送，但该说法却被钟X所反驳，且杨X也并未举示相应的证据予以证明，对上诉人的该主张，本院依法不予支持。

　　关于一审是否程序违法的问题。上诉人杨X称自己在一审中提出了反诉，但未在举证期限内提交相应证据予以证明，且经本院审查一审庭审笔录及证据目录后，并未发现杨X曾经在一审提出反诉的内容，故杨X称自己曾在一审中提出反诉的主张不成立，一审不存在程序违法的问题。上诉人在二审提起反诉不符合民事诉讼程序的有关规定，因此杨X关于请求钟X支付保管费等费用的主张可以另行起诉。

　　综上所述，杨X的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决项中有判决内容不确定的瑕疵，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

　　一、撤销自贡市大安区人民法院(2018)川0304民初1804号民事判决;

　　二、杨X于判决生效之日起十日内返还钟X原物树桩1根，在不能返还原物时折价补偿钟X树桩价款33333.33元。

　　本判决为终审判决。