上海浦江热能建设(集团)有限公司、马乙与徐某某建设工程施工合同纠纷一案

（2013）沪二中民二(民)终字第1071号

上诉人(原审被告)马乙。

委托代理人薛捷，上海董道律师事务所律师。

上诉人(原审被告)上海浦江热能建设(集团)有限公司。

法定代表人马丙。

委托代理人高黎宏，上海董道律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)徐某某。

委托代理人赵伟林，江苏方直律师事务所律师。

上诉人马乙、上海浦江热能建设(集团)有限公司(以下简称浦江公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2012)闸民三(民)初字第1069号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人马乙及其委托代理人薛捷，上诉人浦江公司的委托代理人高黎宏，被上诉人徐某某的委托代理人赵伟林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，浦江公司(原名为上海浦江热能建设工程有限公司)的法定代表人马丙与马乙系兄弟关系。徐某某依据其与马乙以“浦江工程公司第二工程处”委托代理人及负责人的名义签订的《建筑安装工程承包合同》及《130T锅炉本体设备安装承包责任书》(以下简称《承包合同》)及《承包责任书》)，安装位于内蒙古巴彦淖尔市五原县美林路的130T锅炉本体二台。后徐某某以未收到全部工程款为由，向原审法院提起诉讼，请求判令马乙、浦江公司支付徐某某建设工程合同实际施工工程款人民币(以下币种均为人民币)767,628元；承担逾期付款利息110,538元(以767,628元为本金，从2008年9月20日起算计算至判决生效之日为止，按照中国人民银行同期贷款利率6.56%计算，利息110,538元计算的截止日期是起诉之日后的六个月，现在以110,538元为准，超出的利息部分不再主张)。

马乙在原审中辩称，工程建设方是内蒙古宏珠环保热电有限公司，浦江公司是工程的承包人，马乙是挂靠在其名下，然后对外进行发包，马乙是以浦江公司的名义与徐某某进行转发包签约的。马乙与浦江公司之间不存在结算关系，也没有关于利益的分配，原因是马乙与浦江公司的法定代表人是兄弟关系，所以才将工程交给马乙具体操作。徐某某施工的工程因为质量问题，只施工了一部分，其余工程量浦江公司另行委托他人施工，现在工程仍然存在质量问题。浦江公司与建设方没有进行过结算，也没有与徐某某进行过结算，由于徐某某施工存在严重质量问题，导致马乙以浦江公司名义支付给内蒙古厂商的质保金被扣除了65万，已经超过了应该给徐某某的数额，故不同意徐某某的诉讼请求。

浦江公司在原审中辩称，不同意徐某某的诉讼请求。理由为：1、合同主体上浦江公司不是适格主体，浦江公司没有与徐某某签订过任何合同，徐某某与“上海浦江热能建设工程有限公司第二工程处”(以下简称“浦江工程公司第二工程处”)签订的合同是不存在的，浦江公司没有第二工程处的存在，浦江公司对徐某某与马乙的事情完全不知情；2、徐某某作为个人不具备锅炉安装的施工资质，其个人也没有能力完某该工程的施工；3、就徐某某曾经部分履行的工程，由于质量问题严重，业主单位已经破产；4、关于徐某某与马乙之间的款项支付，浦江公司并不知情，业主单位的款项也是直接与马乙进行结算的。

原审庭审中，徐某某向法庭提供其(承包方)与“浦江工程公司第二工程处”(发包方)签订的《承包合同》及《承包责任书》，《承包合同》记载了“发包单位：上海浦江热能建设工程有限公司，承包单位“徐永成”；工程名称：4×130T/n锅炉本体安装；工程地点：内蒙古五原县城西美林路；工程总造价245万元；承包方式：清包；施工日期240天，定于2007年3月20日开工至2007年11月20日竣工”等内容，《承包合同》尾部发包方处盖有“浦江工程公司第二工程处”公章，马乙在委托代理人处签字，徐某某在承包方处签字。《承包责任书》记载了“工程范围：依照公司与内蒙古宏珠环保热电公司签订的《安装合同书》中的130T锅炉本体安装至水压(合格为止)负责承包。所有阀门接至一次门、尾部护板、露天防护、筑炉用料除外。工程承包性质：全清包工程”等内容，被告马乙在《承包责任书》尾部写有“第二工程处负责人签字”处签名，徐某某在“承包人签字”处签字。徐某某还提供了2008年7月12日1#锅炉安装和2008年8月1日2#锅炉安装的《锅炉本体水压试验检查记录》(以下简称《检查记录》)复印件二份，二份《检查记录》试压结论栏内记载了“经技监部门、监理部门、甲、乙双方代表共同验收，水压过程符合DL/T5047-95技术规范和96蒸汽锅炉安全技术监察规程的要求，本次水压试验验收合格”的内容。二份《检查记录》的下端有质保工程师马甲及建设单位、监理单位等人的签字等。马乙认为，《承包合同》及《承包责任书》确实是马乙签署的，但是徐某某未在合同规定的日期完某施工，以及徐某某施工质量存在问题导致其被罚款。《检查记录》是复印件也没有公章，真实性无法确认。

原审庭审中，徐某某申请证人马甲到庭作证，徐某某及马乙、浦江公司均确认马甲系现场工程管理经理。证人马甲称，证人是受马乙的聘请，到现场负责管理，报酬是一年10万元。二份《检查记录》复印件内记载的内容，是由马甲填写，质保工程师处“马甲”的签名也是证人马甲本人所签的，通过该检查，并且政府部门认可，工程质量就得到了认可，从本体安装到水压试验结束都是由徐某某完某，按照惯例，水压试验结束本体工程至少施工到了95%，水压检测以后，因为工程收尾还没到时间，王A做的是辅机和增加工程，据证人了解，徐某某的收尾的工程与王A的烟风道非标制作的工程有过工程量互换的协议。徐某某认可马甲的证言。马乙除认可徐某某有一小部分工程没有完某的证言外，不认可马甲的其他证言，认为证人与马乙之间存在矛盾。浦江公司认为证人所述不真实，理由是证人与马乙之间存在矛盾。

徐某某还在原审庭审中提供了马乙书写的《付款协议》以及锅炉本体部分已付款的清单，徐某某称该清单系从马乙电脑中打印出来的，证明马乙已付款1,682,372元，马乙向徐某某承诺在2011年的年底前结清所协商的全部余款。马乙认为，《付款协议》的内容反映出双方还没有对账，应当在对账以后结清余款。徐某某提供的清单与马乙的对账单差别在于2008年7月8日的50万，马乙确实已支付该50万，但徐某某只认可了其中的20万；另，马乙于2010年8月29日还支付了徐某某10万元。浦江公司认为，《付款协议》不能代表马乙对款项有何承诺。

马乙在原审庭审中提供王A出具的职工工资表、马乙与王A承包责任书一份及付款凭证。证明因为徐某某的工程质量存在问题且无法完某，马乙只得另行委托王A另行承包，分两次支付王A63万元。徐某某认为，马乙提供的证据与本案没有关联性，鉴于王A与马乙的亲属关系，而且王A是浦江公司下属子公司的负责人，王A在该项目中有其他施工项目，因此质疑上述证据的真实性。

浦江公司在原审庭审中提供五原县宏珠环保热电有限责任公司(以下简称宏珠公司)于2008年4月2日、2009年6月10日、2011年4月15日致浦江公司函，证明浦江公司因徐某某工程逾期、安装过程中存在严重质量问题等被宏珠公司扣款处罚24万元、扣除质保金65万并被要求予以解决安装中的质量问题。2008年4月2日宏珠公司《关于工程延误扣款通知函》的主要内容为：“根据鑫源泰集团五原县宏珠环保热电有限责任公司与贵公司于2006年10月17日签订的‘电力建设工程施工合同’，合同规定，工期为开工之日起八个月竣工，而自2007年3月贵公司人员进场后近一年仍未完工，逾期时间已达到四个月，贵公司严重违约，根据合同第35条的规定，对贵公司的逾期行为予以合同处罚贰拾肆万元。”2009年6月10日宏珠公司《通知函》的主要内容为：“贵公司的安装质量严重违约，经锅炉制造单位及相关技术人员鉴定，炉膛水冷壁存在安装质量问题，其他安装缺陷，如锅炉尾部护板、分离器等存在漏焊、焊口质量缺陷等问题，给我公司的设备运行造成重大不利影响，无法正常工作。经我公司研究决定，通过第三方修理公司维修已出现的故障现象，双方合同质保金(65万元)不再支付。”2011年4月15日《工作联系函》的主要内容为：“经锅炉制造单位及锅炉大修单位及相关技术人员鉴定：炉膛水冷壁存在安装质量问题，位置为卫燃带至卫燃带以上三米，水冷壁向炉膛内凸起，造成烟气湍流，同时受到炉膛上部向下回落的颗粒较大的粉煤灰冲刷，加速了水冷壁的磨损。在运行三个月之后，导致锅炉水冷壁多次爆管。其他部位也存在局部安装缺陷，如锅炉尾部护板、旋分分离器、料腿及炉膛密封存在漏焊和焊口质量缺陷，致使运行不到一个月，锅炉多处出现窜火、漏灰现象，导致锅炉浇注料出现部分损坏。”徐某某认为，如果三份函件是真实的，恰恰证明浦江公司与业主存在合同关系，浦江公司提供的函件并不足以证明工程质量是徐某某施工问题，也不排除是材质等的问题。马乙认为，浦江公司提供的三份函件，证明徐某某施工存在质量问题，并导致了浦江工程公司被罚24万违约金及扣除65万质保金。

原审审理中，徐某某、马乙及浦江公司均表示，对本案所涉及的工程量及工程质量不要求审价鉴定，同意由法院进行酌定。徐某某还表示，放弃要求马乙及浦江公司承担逾期付款利息110,538元的诉讼请求。

原审法院认为，浦江公司在原审庭审中提供宏珠公司致浦江公司的三份函件作为对徐某某施工工程存在质量问题的抗辩，且从函件内容来看，浦江公司与宏珠公司于2006年10月17日签订了《电力建设工程施工合同》，故可推认《电力建设工程施工合同》所涉及的工程范围包含了徐某某依据其与马乙之间签订的《承包合同》所安装的130T锅炉本体二台，故马乙与浦江公司均应对欠付的工程款承担民事责任。关于工程质量的问题，徐某某提供了《检查记录》复印件二份及证人马甲的证言，能够证明其安装的锅炉经水压试验验收合格，而浦江公司提供的宏珠公司的三份函件，无论从字面还是内在逻辑上都无法证明系徐某某安装的锅炉存在质量问题。关于工程量的问题，马乙辩称徐某某有部分工程没有完某，徐某某亦认可证人马甲所述其收尾工程与他人存在工程量互换的事实，故徐某某实施的工程量由法院依据查明的相关案件事实酌情认定。徐某某与马乙在合同中约定工程总造价2,450,000元，徐某某自认收到工程款1,682,372元，马乙称在2008年7月8日支付徐某某工程款500,000元，而非徐某某认可的200,000元，且在2010年8月29日，又支付了徐某某工程款100,000元，但马乙未提供证据足以证明徐某某收到上述400,000元工程款，故难以采信。原审审理中，徐某某放弃要求马乙及浦江公司承担逾期付款利息110,538元的诉讼请求，与法不悖，予以准许。

原审法院据此判决：马乙、浦江公司于判决生效之日起十日内支付徐某某工程款640,000元。

原审法院判决后，马乙不服，向本院提起上诉称：其在原审中提交了一份2008年7月8日号码为A02XXXX23的中国工商银行汇票申请业务委托书，委托人为浦江公司，收款人为江苏省溧阳市泓口多种经营服务部(以下简称泓口经营服务部)。该服务部负责人是徐某某的岳父马A。浦江公司之所以将工程款汇入马A(原审判决误写为马B)的账户是因为徐某某是个人，无法接收公司汇款，所以委托其岳父单位收款。徐某某确认的已收款1,682,372元清单中就包括了浦江公司于2008年4月25日支付给泓口经营服务部的40万元。徐某某认可收到该40万元，却对付款时间在后的以同样方式支付的50万元中的30万元予以否认，不符合逻辑和常理。原审法院罔顾事实，置证据于不顾，认定马A并非双方约定或徐某某指定的委托收款人，要求马乙、浦江公司另行主张30万元，属于认定事实错误。另，马乙曾于2010年8月29日给付马A一张金额为10万元的银行承兑汇票。马A已将该承兑汇票原件交付给徐某某，故该10万元也应计入已支付工程款。原审法院对所谓的工程量酌定，实则偏袒徐某某。即使是徐某某申请出庭的证人马甲也明确讲徐某某至少有5%的工程没有做完，其余工程是由马乙另行委托案外人王A完某的。但原审法院酌定仅仅扣减了所谓的5%的合同价款，明显违背事实，损害了马乙及浦江公司的合法权益。马乙据此请求撤销原审法院判决，依法改判或发回重审。

原审法院判决后，浦江公司亦不服，向本院提起上诉，其上诉意见与马乙一致。

被上诉人徐某某答辩称，其并未委托马A收取工程款，即使马A收到了浦江公司的付款，浦江公司和马乙可以另行起诉主张。就工程量和工程质量问题，原审法院征询了双方意见，双方均明确表示同意由原审法院酌定。故徐某某不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明，徐某某在原审中提供《锅炉本体部分已付款(清单)》，证明涉案已付工程款金额为1,682,372元。其中记载：“……12.08年2月26日在徐某某家付工资经手人马A100,000(元)；13.4月25日汇款马A帐号400,000(元)；……15.7月8日汇款扣下马A帐号50万(徐某某认可收到)200,000(元)……”。

本院又查明，马乙在2013年2月18日的原审庭审中陈述，2010年8月29日的10万元是通过案外人马C支付给徐某某的现金，当时没有写收条。徐某某称没有收到上述10万元。

本院认为，徐某某在原审中提供了承包合同、责任书及由案外人马甲等人签署的二份《检查记录》主张涉案工程余款。马乙及浦江公司对已完工程量及工程质量提出异议。因马甲作为马乙聘请的涉案工程质保工程师明确陈述徐某某完某了95%以上的工程量，虽各方确认后续收尾工程确系案外人完某，但根据原审法院已查明的事实，涉案工程于2009年6月10日前已实际投入使用，故依据相关司法解释，涉案工程款仍应按实结算。原审法院基于查明的事实及双方对工程价款是否需经审价确定所作意思表示酌定的工程价款应属合理。就浦江公司于2008年7月8日给付泓口经营服务部的50万元中的30万元是否应计入已付工程款。根据徐某某在原审中提交的其确认的已付工程款清单，可证实在该50万元款项的支付行为发生之前存在两笔共计50万元的款项是马乙或浦江公司通过直接支付或汇款方式给付马A，故由马A代为收取涉案工程款系双方认可的收款方式。现马乙依据银行凭证主张上述50万元系浦江公司已付的涉案工程款，徐某某在未能提供充分证据的情况下仅认可收到其中的20万元，缺乏事实及法律依据，该50万元应计入涉案已付工程款。就马乙主张其曾于2010年8月29日支付给马A10万元工程款，因其在原审中陈述该款是通过案外人马C支付给徐某某的现金，当时没有写收条。徐某某对此不予认可，故马乙主张该10万元为已付工程款缺乏事实依据，本院不予认可。综上，马乙、浦江公司还应支付徐某某工程款340,000元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：

变更上海市闸北区人民法院(2012)闸民三(民)初字第1069号民事判决为：马乙、上海浦江热能建设(集团)有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐某某工程款340,000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13,987元、诉讼保全费5,000元，共计18,987元，由徐某某负担6,556.41元，马乙、上海浦江热能建设(集团)有限公司共同负担12,430.59元。二审案件受理费10,200元，由徐某某负担4,781.25元，马乙负担2,709.37元，上海浦江热能建设(集团)有限公司负担2,709.38元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　卢薇薇

代理审判员　　余　艺

代理审判员　　邬海蓉

书　记　员　　仇祉杰

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。