中国船舶工业物资**有限公司与上海**公司、上海**公司等买卖合同纠纷一审民事判决书

原告中国*舶工业物资华***公*。

法*代表人于XX。

委托代理人童XX、张X，上海XX律师。

被告上海XX公*。

法*代表人冯XX。

被告上海XX公*。

法*代表人冯X和。

被告上海XX公*。

法*代表人冯X和。

被告上海XX公*。

法*代表人冯XX。

四被告共同委托代理人陈*，上海XX律师。

四被告共同委托代理人薛X，上海XX律师。

被告苏*XX公*。

法*代表人金XX。

委托代理人蒲**，北京市振邦律师*务所律师。

被告冯X和。

委托代理人薛X，上海XX律师。

被告杨XX。

原告中国*舶工业物资华***公**被告上海XX公*（以下简*XX公*）、上海XX公*（以下简*XX公*）、上海XX公*（以下简*XX公*）、上海XX公*（以下简*XX公*）、苏*XX公*（以下简*XX公*）、冯X和、杨XX买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法*成*议庭，公*开庭进行了审理。原告委托代理人童XX、张X，被告XX公*、XX公*、XX公*、XX公*、冯X和*托代理人陈*、薛X，被告XX公**托代理人蒲***庭参加诉讼，被告杨XX经*院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终*。

原告诉称：被告XX公**2012年*次向*告采购钢材，原告向*告XX公**货后，由XX公**接交付给XX公*。2013年**22日，原告与XX公**算后*署协议，双**认XX公***原告货款总计82，373，257.59元。根据双**议，XX公***2013年1月31日之前向*告支*截止2012年12月31日的补偿金1，205，643.76元；自2013年1月1日起，XX公**82，373，257.59元*基数，按每月1%向*告计*补偿金，每三个月支*一次，第一次支*时*为2013年3月25日；如未按时**各期补偿金**款，且逾期15天以上的，原告有**即要求XX公**清全*债务余*，并按每日0.05%承担违约金。为确保XX公**行上述协议，原告于2013年**22日与被告签署了保证合同，约定被告XX公*、XX公*、XX公*、XX公*、冯X和、杨XX为XX公**债务提供连*担保责任。

上述协议签订后，XX公**按约支*任**偿金，经*告督*后*未支*，保证人亦未承担保证责任。现请求判令：1、被告XX公***原告货款82，373，257.59元；2、被告XX公***原告截至2012年12月31日止的补偿金1，205，643.76元；3、被告XX公***原告自2013年1月1日起至货款全*清偿之日止按照未清偿货款每月1%计*的补偿金，暂计4，942，395.48元；4、被告XX公***原告截至2013年7月31日的违约金293，847.73元，并支*原告以88，521，296.83元*基数、按照每日0.05%计*的自2013年8月1日起至付清之日止的违约金；5、被告XX公***原告律师*80万*；6、被告XX公*、XX公*、XX公*、XX公*、冯X和、杨XX承担连*清偿责任。审理中，原告将第5项*律师**求金*变更为66万*。原告为其主张*供了协议书、债务确认书、未结清业务清单、保证合同、催告函、公**予设立登记通*书、设立登记申*书、董*监事信息、法*代表人信息、执行董*决定、法*服务合同及发票、购销合同、货物明*清单、增值税发票、商*承兑汇票及付款回单*证据材料。

被告XX公*、XX公*、XX公*、XX公*、冯X和*称：1、与原告发生业务的XX公**XX公**是冯X和*制的公*，XX公**法*代表人冯XX是冯X和*妹妹。本案所涉贸易*冯X和**，其余*告不清楚，因冯X和*与案外人XX公**实际控制大股东*中材供应*管*有*公*（以下简*供应*公*）发生贸易**嫌诈骗问题，被北京市海*公**局立案侦查，目前被羁押在海*区看守所，以致XX公*、XX公*、XX公**经*均处于*滞状态。2、冯X和*为XX公*、XX公**实际控制人，以及与原告贸易*来的实际经*人，账目情况*有*本人清楚。其本人现被羁押，导致无法*查*体账目，故对原告诉请金*有*议。3、对原告第2项*第5项*请求，被告认为违约金*针对逾期付款的损失，但计*补偿金**按照0.05%计*逾期违约金，存在重复计*和*约金*高*问题，要求法*调整。且原告律师**主张*有*据，补充*证据也未证明*告已支*了律师*66万*。4、根据冯X和*见，愿意与原告协商**纠纷，希望法*给予双****期限。被告XX公*、XX公*、XX公*、XX公**其主张*供了北京市公**海*分局的调取证据通*书、调取证据清单、资料清单*证据材料。

被告XX公**称：原告拖欠货款的诉称不符*事实，主张*钢材贸易*生的债权*虚假债权。1、原告要求XX公**担连*责任*证的请求不能**。原告与XX公**间不存在真实的货物交易，不能*生合法*权。故在主债权*存在的情况*，XX公**担保责任*无从**。2、XX公**保证行为不符*担保的形式要件，既未加盖****，也未授权*XX对外进行担保，故保证合同不成*。冯XX的个人签字即使是真实的，也仅系其个人行为，不能*表XX公*。3、原告在签订保证合同时*在恶意和**过失。从*证合同看，其余*告均有****字，唯有XX公**有*盖****，根据该事实，原告应*明*冯XX不能*表XX公**担保证责任。但原告仍然向XX公**张**保证责任，属于*冯XX恶意串通、损害XX公**法***行为。4、冯XX曾**外人出具文*，明*否认以XX公**名义对外作出过担保，故本案XX公**担保责任*不成*的。被告XX公**其主张*供了冯XX的承诺函。

被告杨XX未作答辩。

经*理查*：2012年5月至9月，原告就钢材采购与被告XX公**订了4份合计*款总金*为85，891，127.11元*购销合同，并陆*支*XX公**款85，250，985.96元。同时，原告为销售钢材又与被告XX公**订了4份合计*款总金*为87，586，964.36元*购销合同，并开具增值税发票。2012年12月24日，XX公**第36、37、41、44笔货款的期限、应*金*及余*向*告出具一份未结清业务清单，其中第36笔余*3，000万**到期日为2012年11月10日、第37笔应*金*20，809，209.12元*到期日为2012年12月14日、第41笔余*1，600万**到期日为2012年11月26日、第44笔应*金*15，564，048.47元*到期日为2012年12月19日。同月31日，XX公**出具一份债务确认书，确认截止2012年12月31日欠原告货款82，373，257.59元，并对货物收到和*量无异议。2013年1月22日，XX公**尚*的钢材货款82，373，257.59元*结算与原告签订协议书，承诺于2013年12月31日前结清其欠原告所有*款，并同意因延期支*货款对原告按如下方*进行补偿：1、从*笔货款到期日起至2102年12月31日止，补偿原告1，205，643.76元，在2013年1月31日前付清。2、从2013年1月1日起，以未结清货款总额82，373，257.59元*基数，按每月1%计*支*补偿金，每三个月支*一次，第一次支*时*为2013年3月25日，以此类推。并约定XX公**按时**各期补偿金**款，逾期15天以上的，原告有**即要求XX公**清全*债务余*，且每逾期1天，按所欠债务的0.05%承担违约金；为确保XX公**行本协议，XX公**第三方**告提供相**担保，担保协议另行签署。同日，被告XX公*、XX公*、XX公*、XX公*、冯X和*杨XX作为保证人，为确保XX公**行债务与原告签订了一份保证合同。该合同约定，担保范*包*主合同项*的货款及补偿金、实现债权*相***；保证方*为连*责任*证，各保证人共同向*告承担连*责任；保证期限为主合同债务期限届满*日起两年。原告及各被告分别*合同上盖***名，其中XX公**加盖**，由其法*代表人冯XX签名。合同签订后，XX公**付原告补偿金，原告催讨不着，遂诉至本院。

另查*：被告XX公**2011年10月28日成*，股东*苏*XX公**XX公*，法*代表人为冯XX。2013年3月，苏*XX公**其股份转让给供应*公*，法*代表人变更为金XX。

2013年3月10日，冯XX本人并代表XX公*、XX公**具一份承诺函，其中XX公**盖*，由冯XX在法*代表人处签名。冯XX在函中承诺：在冯X和*保候审之日起30日内，XX公***XX自行办理完毕**“相**（2012）第XXXXXXX号”土地的法*查**宜，否则XX公***XX赔偿供应*公****XX公**所有*失。其作为XX公***代表人期间，除了向XX公**出保证外，从*签字对外作出任**证和*保，如有*出，应*赔偿供应*公****XX公**所有*失。

上述事实，以原、被告提供的证据材料、庭审笔录等为证。

审理中，因原告申*，本院依法*定冻结被告XX公*、XX公*、XX公*、XX公*、XX公*、冯X和、杨XX的银行存款8，879万*，或查**被告相*价值的财产。

2014年4月22日，冯XX向*院出具情况*明*份，确认其于2013年1月22日代表XX公**署了保证合同，因当时***带在身边，故以法*代表人的身份在合同上签名。并提出XX公**交的承诺函由供应*公**草，其签名系在供应*公**求下所为，并非其真实意思表示。

本案争议焦*为：一、原告主张*债权*否成*；二、XX公**否应*担保证责任。

本院认为：一、原告与被告XX公**买卖合同关*产生债权*务，双***算后*订协议，确认了原告的债权*及XX公**务的履行期限。该协议系双**实意思表示，具有**约束*，故XX公***约履行债务。本案中，被告XX公*、XX公*、XX公*、XX公*、冯X和*称具体账目有*核查，故对原告诉请金*有*议；被告XX公**称原告主张*债权*虚假债权。但根据原告提供的购销合同、货物明*清单、增值税发票、付款凭证、未结清业务清单、债务确认书及协议书等证据材料，原告对XX公**债权*已经***算后*以确认，该债权*原告向XX公**款购货后，将所购货物销售给XX公*，因XX公**付清原告货款而产生。虽然原告未直接交货与XX公*，但从*告在交易*支*对价的情况*，原告对XX公**债权*非虚假。故被告上述辩称意见，本院不予采信。二、本案中，XX公*、XX公*、XX公*、XX公*、冯X和*杨XX为确保XX公**行对原告的债务，签订了一份连*责任*保证合同，其中XX公**加盖**，由其法*代表人冯XX签名。对此，XX公**审理中认为其保证行为不符*担保的形式要件，原告在签订保证合同时*在恶意和**过失，并以冯XX签署的承诺函为据否认其担保责任*成*。但鉴于*XX作为公***代表人具有*表XX公***经*活动以及对外签署合同的职权，其在保证合同上签名系行使职权*行为，故由此产生的权**务依法**XX公**担。冯XX代表XX公**原告签订保证合同，作出的保证承诺具有**约束*，不得擅自变更或解*。而冯XX在承诺函中作出的关*“从*签字对外作出任**证和*保”的承诺并不约束*告，况*冯XX在审理中亦否认该承诺系其真实意思表示。故XX公**为其担保责任*成*的抗辩意见无事实和**依据，本院不予采纳。

综上所述，原告对XX公**债权**，XX公**其余*告应*承担保证的担保责任，并在承担保证责任****XX公**偿。原告主张*债权*货款外，还提出补偿金、违约金*律师**诉讼请求。根据XX公**具的未结清业务清单*载明*4笔拖欠货款金*的付款期限以及原告与XX公**算后*订的协议书，原告主张*至2012年12月31日的未清货款补偿金1，205，643.76元*及自2013年1月1日起至货款全*清偿之日止按照每月1%计*的补偿金*基于XX公**按约定期限付款的事实，且计*依据充*、合理。但原告在计*逾期付款补偿金*基础上又重复计*货款和*偿金*违约金**相**定，故原告重复计*违约金*请求，本院不予支*。另原告虽为实现债权*请律师*增加了费*，但鉴于*有**对律师**负担尚*明*规定，诉讼亦并非必然聘请律师*理，且原、被告未明*约定被告未按约清偿债务将承担由此产生的律师*理费。故原告关**师**主张，缺乏依据，本院难以支*。据此，依照《中华*民共和**法**》第三十八条、第四十三条、《中华*民共和**同法》第八条第一款、第一百零七条、《中华*民共和**保法》第二十一条第一款、第三十一条、《中华*民共和**事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告上海XX公***原告中国*舶工业物资华***公**款82，373，257.59元，于*判决生效之日起10日内履行；

二、被告上海XX公***原告截至2012年12月31日止的补偿金1，205，643.76元，于*判决生效之日起10日内履行；

三、被告上海XX公***原告货款补偿金，以82，373，257.59元*基数，以每月1%标准计*，自2013年1月1日起计*本判决生效之日止（如果在生效判决确定的付款日之前给付的，则至实际付款之日止），于*判决生效之日起10日内履行；

四、被告上海XX公*、上海XX公*、上海XX公*、苏*XX公*、冯X和、杨XX对上述第一、二、三项*担连*清偿责任，并在清偿后****告上海XX公**偿；

五、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金**务，应*依照《中华*民共和**事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支*迟延履行期间的债务利*。

本案受理费489，875.72元，由原告负担5，979.45元，七被告共同负担483，896.27元；财产保全**费5，000元，由七被告共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向*院递交上诉状，并按对方*事人的人数提出副本，上诉于*海*第二中级人民法*。

审　判　长　　施*蓉

审　判　员　　贾**

人民陪审员　　王**

书　记　员　　夏　赟

附：相***条文

一、《中华*民共和**法**》

第三十八条依照法*或者法*组织章**定，代表法*行使职权*负责人，是法*的法*代表人。

第四十三条企业法*对它的法*代表人和*他工作人员的经*活动，承担民事责任。

二、《中华*民共和**同法》

依法**的合同，对当事人具有**约束*。当事人应*按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解*合同。

……。

第一百零七条当事人一方*履行合同义务或者履行合同义务不符*约定的，应*承担继续履行、采取补救措施*者赔偿损失等违约责任。

《中华*民共和**保法》

第二十一条保证担保的范*包*主债权*利*、违约金、损害赔偿金**现债权*费*。保证合同另有*定的，按照约定。

……。

第三十一条保证人承担保证责任*，有***务人追偿。

三、《中华*民共和**事诉讼法》

第一百四十四条被告经*票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经**许*中途退庭的，可以缺席*决。