王XX诉晋三军民间借贷纠纷一案一审民事判决书

原告王XX，女，1963年8月出生。

委托代理人聂XX，河南XX律师。

被告晋三军，男，1964年2月出生。

委托代理人赵桀，河南XX事务所律师。

原告王XX与被告晋三军民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理过程中，本院依据原告申请，作出（2012）上民二初字第181－1号民事裁定，查封了被告晋三军所有的位于上蔡县蔡都镇白云大道中段东XX的房产（土地证号为上国用（2001）字第XXX号、房产证号为201XXXX1131－2号）。原告王XX及其委托代理人聂XX、被告晋三军及其委托代理人赵桀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告王XX诉称，2011年6月10日，原告与被告签订协议，约定被告借原告现金130000元，利息2分，还款期限为半年，被告并将自家的房产抵押给原告。原告如约向被告提供借款，但时至今日，被告除在借款时预付半年的利息外，再不向原告支付借款和利息。为此，原告起诉要求1、被告归还借款130000元，并按约定支付利息；2、请求实现抵押权，以处理抵押房产所得优先受偿；3、本案诉讼费用由被告承担。

被告晋三军辩称，1、双方借款协议成立，但未生效。原告提供协议书及公证书，不能证明按协议约定向被告出借了130000元的借款。被告并未实际借到该笔借款。《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”；2、双方的协议内容部分违法。《合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”；3、双方关于房产和土地使用证的抵押未生效。被告的担保物系与他人共享的财产权，其无权一人处分。且抵押应办理抵押物登记；4、原告要求支付约定的利息，协议约定的2分利息从2011年6月10日至2011年12月10日，并没有约定超过上述期间的借款利息，应视为没有约定。综上，应驳回原告的诉请。

经审理查明，2011年6月10日，原告王XX与被告晋三军签订协议书一份，协议约定：甲方：晋三军乙方：王XX协议内容为：“经双方同意，甲方（晋三军）借乙方（王XX）现金拾叁万元（130000）利息2分，期限半年，从2011年6月10号起至2011年12月10号到期，如到期不还，愿用房产作抵押，利息提前付清（16000元）如违约，用土地使用证和房产证作抵押，以及拍卖”。晋三军、王XX及证明人赵XX在协议上签名及捺印。被告晋三军将房产证及土地使用证交于原告王XX。当日，原、被告向上蔡县公证处申请公证，上蔡县公证处作出（2011）上证民字第325号公证书。公证后，原告王XX取款114000元，交于被告晋三军，加上提前支付利息16000元，共计130000元。到期后，被告未付此款。为此，原告诉至本院，形成诉讼。

上述事实，有原、被告陈述、协议书、公证书、证人赵X的证人证言、庭审笔录等证据在卷予以佐证。

本院认为，原告王XX与被告晋三军签订的协议书系双方真实意思表示，并经上蔡县公证处公证，原、被告之间形成民间借贷关系。被告辩称双方协议借款合同成立，但未生效。原告提供协议书及公证书，不能证明按协议约定向被告出借了130000元的借款，被告并未实际借到该笔借款。但原告申请调取的证人赵X即协议的证明人的证人证言与原告陈述及双方签订的协议书能相互印证，足以证明借款已给付被告的事实，且被告称未实际借到借款，并未提供相应的证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告应当承担举证不能的不利后果。故被告该辩称，本院不予支持。原告要求被告归还借款本金130000元，但根据《中华人民共和国合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”原、被告双方签订的协议中明确约定，利息提前付清，且原告庭审中也认可130000元本金中含预先支付利息16000元，只向被告交付114000元借款。故应按照实际借款数额114000元返还借款。原告请求的利息，双方在协议中对利息进行了约定，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”双方约定利息2分，并未超过银行同类贷款利率的四倍，本院予以支持。利息的计算按双方约定的2分从借款之日即2011年6月10日计算至判决确定还款之日止。被告辩称协议约定的2分利息从2011年6月10日至2011年12月10日，并没有约定超过上述期间的借款利息，应视为没有约定。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”故对被告该辩称理由不予支持。原告主张实现抵押权，以处理抵押房产所得优先受偿。因被告将其位于上蔡县蔡都镇白云大道中段东XX的一套房产作抵押，向原告提供担保并将房产证及土地使用证交于原告，但未办理抵押登记，《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”《中华人民共和国物权法》第一百八十五条规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同…”。第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”不动产抵押时，要办理抵押登记后生效，故原告对该房产不享有抵押权。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：

一、被告晋三军于本判决生效后十日内归还原告王XX借款本金114000元及利息（利息按双方约定的2分从借款之日即2011年6月10日计算至判决确定还款之日止）。

二、驳回原告王XX的其他诉讼请求。

如被告晋三军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费2900元，财产保全费1700元，由被告晋三军承担（原告已预交，被告于本判决生效后十日内支付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费2900元，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。若在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。

审  判  长    董付贵

审  判  员    冯XX

人民陪审员    邢会林

书  记  员    孟  珍