兴旺工程维修队与翁*县人力资源和社会保障局劳动、社会保障行政确认二审判决书

上诉人（原审原告）：兴旺工程*修队（以下简*：“兴旺工程*”）。

负责人：冯XX，业主。

诉讼代理人：李*彪，广**行健律师*务所律师。

被上诉人（原审被告）：翁*县人力资源和*会保障局（以下简*：“翁*人社局”）。

法*代表人：丘XX，局长。

诉讼代理人：李XX，“翁*人社局”社保股科员。

诉讼代理人：阮XX，“翁*人社局”社保股科员。

原审第三人：张XX，男，1965年4月9日出生，汉族，广**翁*县人，农*。

上诉人“兴旺工程*”因与“翁*人社局”劳*、社会保障行政确认一案，不服翁*县人民法*（2013）韶***初字第6号行政判决，向*院提起上诉。本院于2014年2月18日立案受理后，依法*成*议庭，于2014年2月28日进行了法*询问。本案现已审理终*。

本院查*：2011年1月9日17时35分，张XX的亲属张XX驾驶二轮摩托车*经***翁*县铁龙*北危*物品处理中XX（以下简*：“危*品处理中心”）厂内路**，被陈XX驾驶的A17392号重型专项*业车*撞，造成*托车*驶员张XX当场死亡，摩托车*坏的重大交通*故。

2011年1月11日，翁*县公**交通*察大队调查**某，制作了《询问笔录》，原文*：“被询问人：全*某；性别：男”“问：请你将你知道的情况*一讲？答：2011年1月9日下午约17时30分，我和*老乡小胡*班*家**看见有*通*故，我们就走过去看，看见有*四给人在用千斤顶在顶吊车，看见有*个人在大吊车*，身上还被摩托车*着，结果我们就去帮手一起去救人，直到我们把摩托车*出来后*发现是我的工友张XX，当时*还有*吸，我就报警，报警时*江*交警队说已经**报警了，一会铁龙*出所的和‘120’就到了现场，等医生检查*后*说我工友已经*亡了。问：你知不知道是谁先报警的？答：我估计*能*肇事的司*。问：你有*有*见他们是怎么发生碰撞的？答：我没有*见。问：发生事故后*是否一直在现场？答：我除了去通*他的家*以外，其余*时*我都*现场。问：你有*有*过开吊车*司*？答：我不知道是谁开的吊车，可能*在现场。问：我们交警没有*现场的时*里现场有*有*生什么其它情况？答：没有，一直有*龙*出所的在保护现场。”

2011年1月16日，张XX的家*聚集村民及车*围堵**XX公*（以下简*“XX公*”）大门，翁*县XX综治信访维稳中心接报后*翁*县公**铁龙*出所赶往现场处理该事件。

2011年1月17日，翁*县公**交通*察大队出具一份翁**认字（2011）第A003号《翁*县公**交通*察大队道路*通*故认定书》，原文**：“事故时*：2011年01月09日17时35分。事故地点：翁*县铁龙*北危*物品处理中XX厂内路*。当事人、车*、道路**通*境等基本情况：1、当事人情况：陈XX，男，31岁，汉族，现住：韶**XX……驾驶湘A×××××号重型专项*业车，准驾车*：A2类……张XX，男，53岁，汉族，家*：广**翁*县……驾驶无号牌二轮摩托车（车*号：66572），无驾驶证。”“2011年1月09日17时35分，陈XX驾驶湘A×××××号吊车，在翁*县铁龙*北危*品处理中XX厂内路**车*，与一辆无号牌二轮摩托车*生碰撞，将摩托车**驶员卷入车*，造成*托车*驶员张XX当场死亡，摩托车*坏的重大交通*故。”“对该事故责任*定如下：陈XX承担事故的全*责任。张XX不承担事故的责任。”

2011年1月18日，冯XX及代理律师*张XX的家*在翁*县XX综治信访维稳中心进行调解。冯XX提出春节将至调解*迟到春节之后。

春节过后，联系冯XX调解*果，张XX遂以冯XX所在广**XX公**张XX的用人单*，向“翁*人社局”申*工伤认定。“翁*人社局”受理申*后，进行了调查，情况*下：一、2011年4月10日，“翁*人社局”调查*XX制作《工伤认定调查*录》，原文*：“问：你认识张XX吗？什么时*认识的？你本人叫什么名字？答：我叫徐XX，今年55岁，是铁龙**龙*工区村民，身份证号码是……我认识张XX，很早就认识了，只是去年*和*一起做工。问：你在哪里做工？什么时*去的？答：我在XX公**地做工，从*修水*工作，工资是80元／天，是去年（2010）年*在该工地做工的。问：张XX也是在XX然工地做工吗？什么时*去的？还有*有*他人和*们在一起做工？答：是的，张XX也是在XX然工地做工，工资是按日计*的，和*一样也是80元／天，除了我和*XX以外，还有2个本地妇女在工地做工的。问：请你们做工的是什么人？叫什么名字？你们之前认识吗？答：请我们做工的是一个姓叶*人，但叫什么名字我不清楚，只是知道他是韶*XX人，工资都*由姓叶*支*给我们，我们之前不认识。问：你们平**工的时*是怎么规定的？答：上午是7点开始做工，11点30分收工，收工后*工地吃午饭，午饭由姓叶*老板包，吃完饭半小时**着工作到下午5点半回家。问：你们和*XX之间有*签订合同？工资结算方*是怎样的？答：我们和*XX之间没有*订合同，工资可以预支，半个月以后*会结算工资。问：张XX发生事故的时*、地点和**你清楚*？答：张XX发生事故的时*我记不清楚*，事故当天下午收工后*乘坐张XX的摩托一起回家，但在摩托行至50米**张XX说摩托不够气了，载不了人叫我步*回家，于*我下了摩托步*，步*大约5分钟左*就看见张XX被压在了吊车**下面，当时*XX也在现场。问：你们平**班*班**是怎样的？需要经*发生事故的地点吗？答：我们平**班**从XX公**门进出，我们从*地回家*2条路**XX公**门，平**家*2条路****，发生事故当天下午我和*XX都*由下面这条路*家*。”二、2011年4月10日，“翁*人社局”调查*XX制作《工伤认定调查*录》，原文*：“问：你认识张XX吗？答：认识，我们一起在XX然工地做工。问：是谁请你们去XX然工地做工的？工资如何**？答：是一位姓叶*老板请我们去XX然做工的，工资80元／天。问：你们上下班**如何*定的？答：我们工作时*是上午7点半至11点半，午餐由老板包，吃完午饭休息半小时*后*续工作，下午5点30分下班。问：你们的工资由谁支*？答：我们的工资是由姓叶*老板支*的。问：发生事故的当天张XX也是在工地上班*？答：是的。问：事故当天下午的情况*怎么样的？答：从*地到公**门有2条路，当天下午下班**由上面的路*家，张XX是由工地下面的路*家*，直到第二天我才知道张XX发生交通*故的消息。”三、署名“XX然危*品处理中心付款人全*某代班”于2011年1月10日用单*纸所写：“张XX同志在我工地做工9.5天，每天80元**，合计*民币760元（以付清）。”

2011年5月17日，张XX向“翁*人社局”递交《工伤认定申*撤销表》，以“因申*主体不符，导致工伤调查**，希望贵局以实际情况*虑，同意本人撤销申*。”为由，申*撤销以广**XX公**张XX用人单*的工伤认定申*。其后，“翁*人社局”同意该撤销申*。

2011年5月18日，张XX填写《工伤认定申*表》，以“兴旺工程*”为工作单*，申*“翁*人社局”作出工伤认定。此外，张XX填写申*表时*供了以下证据证明*XX与“兴旺工程*”之间的关*及伤亡事实：一、翁*县国*铁龙**卫*院于2011年1月9日所写有**XX伤亡诊断结果的《诊断证明*》。二、翁*县公**交通*察大队于2011年1月17日出具的翁**认字（2011）第A003号《道路*通*故认定书》。三、徐XX于2011年1月9日所写《证明》，原文*下：“本人系翁*县徐XX，身份证……我在二0一一年*月份同龙*工区张*村张XX，龙*工区丘*甲老婆，林*工区蓝*甲老婆的细嫂（不知名）共同在韶**XX公**旺工程*修队承建的工地上做泥水*，二0一一年*月九日下午五时*，张XX骑摩托车*班*，路*园区内（XX公*）门口被一辆大型吊车*致死亡。”

2011年5月18日，“翁*人社局”向*XX发出《工伤认定申*受理通*书》。

此后，“翁*人社局”采用直接和*寄送达方*，于2011年5月31日向“兴旺工程*”送达《工伤认定举证通*书》未果，后*用公*送达方*，于2011年6月18日在《韶**报》公*送达《工伤认定举证通*书》。

2011年8月31日，“翁*人社局”作出编号：翁*社工认字（2011）6号《认定工伤决定书》，以“兴旺工程*”为用人单*，认定张XX受到的事故伤害属于*伤。“兴旺工程*”不服，向***人力资源和*会保障局（以下简*“韶**社局”）申*复议。2012年4月23日，“韶**社局”作出韶*社行复决字（2012）4号《行政复议决定书》，复议决定：一、撤销“翁*人社局”作出的《认定工伤决定书》（翁*社工认字（2011）6号）。二、责令“翁*人社局”收到本《行政复议决定书》之日起60日内重新作出具体行政行为。

此后，“翁*人社局”对本案进行重新调查。“兴旺工程*”主张*不是用人单*，提供了以下的证据：

一、“兴旺工程*”（发包*）与坑口施*队（承包*）于2011年1月22日签订的一份《施*协议》，约定：“为了顺利*成XX然工业园重选车*环保改造项*工程*施*……一、工程*况：1、工程*称：重选车*洗矿池*下料仓改造工程。2、工程*点：粤北危*物处理处置中心园区内。3、工程*容：人工挖土方*装车，零星沟、槽、池*体（砌石），各类墙体抹灰，砼拆除及浇筑（含模板、钢筋制定），排水*管**及土方*填……”

二、没有*期的《证明》，内容*：“关*《重选车*洗矿池*下料仓改造工程》施*合同，我所带班*坑口施*队于2011年1月23日进场开始施*，2011年2月25日工程*工，2011年3月4日提请发包**行工程*收，2011年4月6日工程*收合格。整个工程**期间，工程*从*雇佣张XX、徐XX两位民工。全*参与工程**的员工都*以证明。”在“参与工程**的员工签名”一栏，有“杨XX、赖XX、杨XX、赖XX、何XX、李XX、秦XX、莫XX”八人签名。

三、“XX公*”于2012年4月9日出具的《证明》，内容*：“我公**2011年1月21日，与兴旺工程*修队签订了《重选车*洗矿池*下料仓改造工程》施*合同。2011年4月6日，我公**织人员进行了工程*收，工程*收合格。兴旺工程*修队与我公**《重选车*洗矿池*下料仓改造工程》合同系先签订合同，再进场施*。在合同实施*程*，我公***依据《广**建筑施*合同》的有**定执行落实。施*过程*，未发生任****产事故。”

四、署名“接待人员”刘XX于2012年3月30日所写的《情况*明》，内容*：“2011年5月27日，我公**待了翁*县人力资源和*会保障局的工作人员，同行的还有*龙*稳中心、劳*事务保障所的工作人员。其来的目的是向*公**解：1、关**旺工程*修队在我公**包*程*况***位置；2、调查*者张XX是否在兴旺工程*修队所承包*地内工作。我公**体接待人员，系负责园区综合管*部刘XX经*。刘XX了解*况*，向*查*作人员证实：1、兴旺工程*修队确实与我公**2011年1月21日签订有《施*合同》，其承包*程*完工和*收；同时，刘XX还向*查*员提供了一份《施*合同》；2、至于*者张XX是否在兴旺工程*修队所承包*地内工作，我司*法*以证明，别*工程*是否雇佣此人，死者是否在园区内做工，我们都*从*知。3、当天，刘XX还与调查*员一同去到了兴旺工程*修队的已完工场地。”

五、署名“接待人员”王XX于2012年3月30日所写的《情况*明》，内容*：“2011年3月份的一天，我公**待了翁*县人力资源和*会保障局的工作人员，同行的还有*龙*稳中心、劳*事务保障所的工作人员。其来的目的是向*公**解：1、关****XX公**我公**包*程*况***位置；2、一名工友随同来我园区，指认做工现场。我公**体接待人员，系项*部王XX经*。王XX向*查*作人员，介绍了韶**XX公**我公**包*程*况*，随同工友去‘做工现场’指认现场。因为当天下着大雨，当时**工友就在重选车*后*道路*，指着一处档墙水*，指认为是‘做工现场’。王XX带着调查*员一起去到所指认的地方，向*查*员介绍：工友所指认的那*档墙水*，早在一年*就已完工。随后，王XX明*告之；没有**的做工现场，我们公**法*认施*单*。一起离开现场后，调查*员返回。”

此外，在案件处理期间，“兴旺工程*”还提供了一份证据：“兴旺工程*”于2012年2月10日所列“韶**浈江*兴旺工程*修队花*册”；内列“秦XX”为班*，其余*工为：“段XX、何XX、王XX、谢XX、何XX、李XX、刘XX、黄XX、张XX、邹XX、唐XX、黄XX、秦XX、虞XX、聂XX”共十六人。

期间，“翁*人社局”进行调查，提供了调查*得相**据：

一、2012年5月28日，该局调查*XX制作的《调查*录》，原文*：“问：你认识张XX吗？答：认识他，我是在做工时*识他的。问：你和*是什么时*，什么地方*工认识的？答：我和*是在2010年**在XX公**的工地上一起做工时*识的。问：张XX发生交通*故的事情你知道吗？答：我不知道。问：你到XX公**工是谁叫你去的？答：是黄XX叫我去的，当时**多人在一起做工，我认识的有*XX、张XX、徐XX，除此之外，工地上还有*地人。问：你的工资是如何**和**的？答：是每天80元，我做了5天，其中3天是和*XX、张XX、徐XX等一齐，张XX出事后，我还在那*地做了2天，当时*资没有*到，是春节前我们到工地上拿到手的。但支*工资的人，我们不认识他。”

二、2012年5月28日，该局调查*X乙制作的《调查*录》，原文*：“问：请问你认识张XX？答：我认识张XX，结婚前同村小组住，婚后*就在刘*村住。问：去年，也就是2011年1月9日张XX发生交通*故死亡了，你知道这个事情吗？答：我是2011年1月10日听说张XX在XX公**区内被吊车*死。问：你在2011年1月10日在哪里做工？答：我当时*家*没有*去做工。问：你有*有**XX一起做过工？答：我和*XX一起做过工，是2011年1月5日我到张XX家*聊问起他有*工做，他说你没有*做就跟我一起到XX公**砌护墙。于*2011年1月6号和7号跟他去做了两天工。问：你和*XX做工的工地属于*个单*的？你的工资是如何**和**？答：我去做工的工地是哪个单*的我不知道，我的工资是每天80元，工资是由张XX转交给我。问：当时**少人在一起做工？他们都*些什么人？答：当时**多人在一起做工，有*地人和*地人……”

三、2012年5月28日，该局调查*XX制作的《调查*录》，原文*：“问：你在哪里上班，从*什么工作？答：我在XX公**化锌车*饭堂做厨房*，我是2010年10月8日至今在该公**堂上班。问：你认识张XX吗？答：我认识他。问：2011年1月9日张XX发生交通*故死亡，你知道吗？答：我不知道是2011年1月几号张XX发生交通*故死亡，但他事故死亡当天晚上7点多钟有*到我家*诉我这件事。问：你最后*次见到张XX是在什么时*？答：我最后*次见到张XX是在他死亡的当天上午8点40分左*，我从XX公**化锌车*饭堂下班*家*时*听有*叫我，我一看是张XX，他叫我晚上上班**要从*条路*，我就‘嗯’了一下，同时*见他旁边**多人在挖沟。问：张XX当时*处的位置离氧化锌车*饭堂有*远？答：大约70米*90米**。”

2012年6月4日，“翁*人社局”发出一份《关**助调查*XX交通*故申*工亡一案的函》，内容*：“韶*XX公*：2011年1月9日下午在你公**区内发生一起交通*故，导致张XX当场死亡，死者家*已到我局申*认定工亡。因事故发生在贵园区内，为查*工伤责任*体，现根据调查*作需要，需贵公**2012年6月25日前为我局提供2010年12月1日至2011年3月1日前所有*贵公**定了工程*包*同的工程*承包*同、营业执照、用工工人花*册及工资发放花*册等资料。望贵单*给予支*。”

此后，“XX公*”向“翁*人社局”提供了两份合同：

一、2011年1月21日，“XX公*”（发包*）与“兴旺工程*”（承包*）签订的《重选车*洗矿池*下料仓改造工程**合同》，约定：“……一、工程*容：1、重选车*洗矿池*下料仓改造工程，挖运土方，零星砌砖、石，各类墙体抹灰，混凝土拆除及浇筑、遮雨棚、排水*管**等零星工程。2、所有*料由甲方、监理确定认可后**使用。3、附平*图及施*图。二、工程*称：重选车*洗矿池*下料仓改造工程。三、工程*点：粤北危*物处理处置中心园区内。四、工程*限：本工程*2010年12月15日开始施*，竣工日期：2010年12月25日……”在该合同结尾部分，甲方*“XX公*”盖**“王XX”签名，乙方*“兴旺工程*”盖**“冯XX”签名。

二、2011年1月13日，“XX公*”（发包*）与“兴旺工程*”（承包*）签订的《150平*土方、外扩道路*压工程**合同》，约定：“……一、工程*容：1、150平*土方、外扩道路*压工程，土方*挖、回填、土方*运，180至150平*斜*回填土压路*分层压实。2、所有*料由甲方、监理确定认可后**使用。3、附150平*局部平*图。二、工程*称：150平*土方、外扩道路*压工程。三、工程*点：粤北危*物处理处置中心园区内。四、工程*限：180平*到150平*道路**土墙、水*及砼涵管*程*限为70日历天，从2011年1月16日至2011年3月27日完成……”在该合同结尾部分，甲方*“XX公*”盖**“王XX”签名，乙方*“兴旺工程*”盖**“冯XX”签名。

在以上两份合同中，“兴旺工程*”的代表均为冯XX。经*审法*庭审询问，“兴旺工程*”称冯XX是受冯XX委托签订合同，冯XX与冯XX是叔侄关*。

此外，翁*县XX社会治安*合治理委员会办公*（未署日期）写了一份《关**龙*工区张XX在韶**XX公**区内死亡其家*申*认定工亡一案协调情况*明》，原文*：“铁龙**龙*工区张*村小组村民张XX是XX公***建设承包**XX处农*工。2011年1月9日在下班*经*园企业（XX公*）门前公**意外被正在作业的吊车*倒致死后，其家*主动就工亡补偿协商*事电话联系雇主冯XX，但冯XX一直避而不见，引起家*良极为不满。2011年1月16日，家*聚集村民及车*围堵XX公**门，综治中心接报后*合派出所（综治中心专职副主任*XX、派出所所长何**、副所长谢*新）迅速赶往现场及时*好化解*作。在现场了解*况*，XX公**负责人刘XX告诉综治中心工作人员，工程*包**具有*法*质，应*导死者家*向*反映诉求。在现场做化解*作的何XX同志通*XX公**责人刘XX提供的工程*包**责人冯XX的联系电话约定于2011年1月18日就矛盾双**事人到铁龙**综治中心调解。并取得了XX公**供承包**营业执照复印*一份。随后*解*现场围堵*村民。1月18日，双***关*人在铁龙**综治信访维稳中心参加当天调解*员：何XX（综治中心专职副主任）、丘XX（司**长）、廖X（调解*）、刘XX（调解*）。工程*包*：冯XX（负责人）、李*彪（承包**请的律师）。死者家*方：徐XX、张XX。死者家*引用2011年1月1日新颁布实施*《工伤保险条例》要求冯XX支*一次性工亡补助金*十万*。冯XX当时*是否赔偿问题并未表态，认为家*要求金*数目较大，且春节将至，提出调解*作能*推迟至春节过后*谈。调解**及矛盾双**意了这一意见。1月28日，死者张XX出事地点所在的XX公***道主义角度出发，动员职工捐款，并将捐款人民币一万*二百元**天在铁龙**综治中心将款项*给死者家*张X礼手中。春节过后*龙**综治中心工作人员电联冯XX，冯XX回复此事已交由律师**彪全**理，但多次拨打该律师*电话均无人接听，调解*作至此陷入僵局。死者家*及为不满，多次产生非法*头，经*治中心工作人员耐心细致的思想工作，慢慢引导死者家*走上劳*诉求的法*渠道。”

2012年7月12日，“翁*人社局”作出翁*社工伤认字（2012）01号《工伤认定决定书》，内容*：“申*人：张XX。职工姓名：张XX……性别：男。年*：53岁。用人单*：兴旺工程*修队。职业：农*工。事故时*：2011年1月9日。事故地点：粤北危*处理中心（XX公*）旁。诊断时*：2011年1月9日。受伤害部位：头部、身体、手、脚。医疗救治的基本情况**断结论：死亡。事情经*：2011年5月18日受理张XX的工伤认定申*后，根据提交的材料调查*实情况*下：2011年5月18日，铁龙**龙*工区村民张XX前来我局提交其同胞兄弟张XX工亡申*，称：其兄张XX系兴旺工程*修队工人，该单*在韶*XX公**区内承包**程**，张XX在该单*所承包*项*工地上做工。于*年*1月9日下午5时**在工地完工后*摩托车*家，途经*北危*处理中心（XX公*），因为道路*方**车*在施*。一时*能**，所以将摩托车*靠路*旁等待，由于**吊车*然倒车，将正在等待的张XX压于**，造成*XX当场死亡。申*人认为：张XX的事故伤害，符*《工伤保险条例》第十四条第六项*规定，应*认定为工伤。受理该案后*局工作人员展开调查*于2011年8月31日作出属于*伤的认定决定，随后*人单*不服提起行政复议，在行政复议中，市人社局根据《中华*民共和**政复议法》第二十八条第一款第（三）项*1目以我局事实不清，证据不足为由撤销我局作出的翁*社工认字（2011）6号的行政决定，并要求我局于*到《行政复议决定书》之日起60天内重新作出具体的行政行为。我局收到《行政复议决定书》后*续对该案进行调查，向*人单*送去了举证通*书，现根据用人单*提交的举证材料来看，没有*够的证据证明*者张XX与被申*人兴旺工程*修队之间不存在劳*关*，现我机关*新作出以下决定：张XX同志受到的事故伤害，符*《工伤保险条例》第十四条第六项*规定，属于*伤认定范*，现予以认定为工伤。”此后，“兴旺工程*”不服，向“韶**社局”申*复议。2012年9月28日，“韶**社局”作出韶*社行复决字（2012）9号《行政复议决定书》，决定：维持“翁*人社局”作出的《工伤认定决定书》（翁*社工伤认字（2012）01号）。“兴旺工程*”不服，于2012年10月15日向**县人民法*提起诉讼，请求：一、撤销“翁*人社局”于2012年7月12日作出的翁*社工伤认字（2012）01号《认定工伤决定书》；二、责令“翁*人社局”重新作出处理决定；三、由“翁*人社局”承担本案的诉讼费*。

2012年12月13日，翁*县人民法*作出（2012）韶***初字第2号行政判决，认为：《工伤保险条例》第十四条第（六）项*定：“职工有*列情形之一的，应*定为工伤……（六）在上下班*中，受到非本人主要责任*交通*故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车*故伤害的。”本案张XX是在完成*作后*家*中遭受非本人主要责任*交通*故伤害的，符*《工伤保险条例》第十四条第（六）项*定的情形。而且，在程*上，“翁*人社局”在受理张XX的申*后**往“兴旺工程*”的经*地址韶**XX厂进行举证送达未果，又前往另一处经*地韶**浈江*送达未果。“翁*人社局”便于2011年6月18日在韶**报上刊登送达公*，期限届满**2011年8月31日对张XX的伤亡作出工伤认定。在收到“韶**社局”的行政复议决定书后，“翁*人社局”再次向“兴旺工程*”发出了举证通*，并在进一步*查*基础上重新作出《认定工伤决定书》。在实体上，“XX公*”提供的2010年12月1日至2011年3月1日在其公**承包*程*同表明，只有“兴旺工程*”在此施*。张XX发生交通*故后，铁龙**综治中心召集有**员进行调解，“兴旺工程*”的代表人冯XX到场参加调解。而且，证人的调查*录和**某写给张XX胞弟张XX的工资结算凭条说明，张XX是在“兴旺工程*”做工，工资是按每天80元**。因此，“翁*人社局”认定张XX与“兴旺工程*”之间存在事实劳*关*，认定事实清楚。依照《工伤保险条例》第十九条第二款有*“职工或者近亲属认为是工伤，用人单*不认为是工伤的，由用人单*承担举证责任。”的规定，“兴旺工程*”认为死者张XX与其不存在劳*关*，因未提供相***证据证实，不予采信。对于“兴旺工程*”提出张XX是因交通*故死亡的，其家*已与肇事方*成*解*议，根据“一事不二理”的原则，此案已处理完毕*问题。根据《最高*民法*关**理人身损害赔偿案件适用法*若干*题解*》第十二条的规定，“翁*人社局”应*理张XX的申*。综上所述，“翁*人社局”于2012年7月12日作出的翁*社工伤认字（2012）01号《认定工伤决定书》认定张XX属于*伤，认定事实清楚，适用法*正确，程*合法，应*维持。“兴旺工程*”请求撤销“翁*人社局”作出的认定工伤决定书，理由不充*，不予支*。依照《中华*民共和**政诉讼法》第五十四条第（一）项*规定，判决：维持被告“翁*人社局”2012年7月12日作出的翁*社工伤认字（2012）01号《认定工伤决定书》。

“兴旺工程*”不服，向*院提起上诉。

2013年3月13日，本院召集本案各方*事人到“XX公*”园区内勘察现场，由徐XX、“兴旺工程*”指派的赖XX单*指认施*地点和**项*，制作了调查*录和*场草图。情况*下：一、2013年3月13日上午10：50分，首先由徐XX指认施*地点和**项*，《调查*录》的原文*：“问：徐XX，你们在XX公**工的地点是哪些工程？答：公***沟，还有*方*杆旁的池*及这边*小亭子（放东*的棚），就是那*高*来的有*的台子（所站位置西北边）。问：前方**墩那*有*大？池*在哪里？答：两个小池。在上边***池*（指向*洗车*方*）。”二、2012年3月13日上午11：15分，由赖XX指认施*地点和**项*，《调查*录》的原文*：“问：你是在XX公**地做过工是吗？答：是的。问：是谁找你来这里做工的？答：是冯XX的工程*找我来的。问：在这个工地做工多长时*？答：在这里大约做工一个月左*。问：具体有*些施*项*？答：挡土墙这里一个，上面还有*个挡土墙，还有**、路*、水*板（如图所标）。问：你们有*个人做工？答：差不多七八个人做工。问：是不是合同所说的选矿池**选车*？答：我不清楚*么是选矿池。问：除了这边*几个，在上面还有*？答：两个沉沙*。问：你们是分几批做还是一起做？答：做完一点再做一点，哪里急做哪里。”三、核对手画草图，赖XX指认了六处施*地点：1、挡土墙，与徐XX先前指认的位置一致；2、水*沟。3、水*板面。4、水*，与徐XX指认的位置一致。5至6、水*路*边*一个小池，与徐XX指认的位置一致。

2013年4月7日，本院作出（2013）韶*法*终*第9号行政裁定，认定：原判没有*察现场，调查*核对各证人证言所指认的施*地点和**，且没有*实相**实，认定事实不清，证据不足。依照《中华*民共和**政诉讼法》第六十一条第（三）项*规定，裁定：一、撤销翁*县人民法*（2012）韶***初字第2号行政判决；二、发回翁*县人民法*重新审理。

案经**县人民法*重新组成*议庭进行审理，并于2013年4月25日通*“XX公*”王XX，“兴旺工程*”李*彪，徐XX、黄XX，翁*县XX有**门到现场指认“兴旺工程*”施*项*和*置，制作了两张*场图。另外，有*段*明：“根据现场勘查*知，徐XX、黄XX与李*师、赖XX指认的地点基本一致，区别*于：工友徐XX、黄XX指认的地点是负责挖土方*程，而李*师、赖XX指认的地点都*水*工程，所不同的是赖XX在图B中指认的遮雨棚地点中是一条沟，李*师*认的则是沟的一段，并非全**，王XX指认地点比其他人多了一个重选车*的地点。”

2013年7月11日，翁*人民法*经*判委员会讨论决定作出（2013）韶***重字第1号行政判决，认为：《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申*应*提交下列材料：（一）工伤认定申*表；（二）与用人单*存在劳*关*（包*事实劳*关*）的证明*料；（三）医疗诊断证明*者职业病诊断证明*（或者职业病诊断鉴定书）。本案“翁*人社局”作出《认定工伤决定书》认定死者张XX与“兴旺工程*”存在事实的劳*关*，该局提供的证据：一、只能*明*者张XX在交通*故中死亡。二、“工资单”上署名落款为“XX然危*品处理中心，付款人全*某代班”说明*全*某发给了张XX工资，张XX是为全*某做工，或者是为全*某承包**做工，张XX与全*某存在事实劳*关*。但全*某是否“兴旺工程*”所请，有*承包“兴旺工程*”的工程，因“危*品处理中心”与“兴旺工程*”是两个独立的法*单*（注：此处原重审法*认定事实有**失误，材料反映，“兴旺工程*”只领取了个体户营业执照，不具法*资格。）现全*某手机无人接听，无法*明**某系“兴旺工程*”承包*或聘用工人。徐XX、黄XX第一次陈*，请他们做工的老板是“叶XX”，工资也是“叶XX”发的，但徐XX在第二次证词中又说做工是“叶XX”请的，工资是冯XX给另一个人发给他的，其证词前后*一。四、“兴旺工程*”与“XX公*”签订的《重选车*洗矿池*下料仓改造工程》可以认定是先进场施*后*订合同。但“翁*人社局”认定“兴旺工程*”系张XX的用人单*和*在事实劳*关*，其关*性欠缺。依照《中华*民共和**政诉讼法》第五十四条第（二）项*1目的规定，判决：一、撤销“翁*人社局”于2012年7月12日作出的翁*社工伤认字（2012）01号《认定工伤决定书》；二、“翁*人社局”应**判决生效之日起60日内，对张XX的工伤认定问题重新作出具体行政行为。

此后，“翁*人社局”进行了以下调查：

一、2013年8月19日，“翁*人社局”通*“XX公*”王XX到现场指认“重选车*洗矿池*下料仓改造工程”位置，并制作了《重选车*洗矿池*下料仓改造工程*认图》，在该图中，王XX指认的工程*：1、下料仓；2、水*；3、遮雨棚：（1）砌石*高*分60公*左*，以及铁棚；（2）中间混凝土隔墙环型水*。

二、2013年8月19日，“翁*人社局”通*“兴旺工程*”代理人李*彪到现场指认“重选车*洗矿池*下料仓改造工程”位置，并制作了《重选车*洗矿池*下料仓改造工程*认图》。在该图中，李*彪指认的工程*：下料仓、水*模面，与王XX指认有*不同，指认遮雨棚、水*与王XX指认位置相*。并注明：具体的施*点以施*人赖XX在市中院、县法*两次勘查*场笔录指认的地点为准。

三、2013年8月19日，“翁*人社局”通*徐XX、黄XX到现场指认“重选车*洗矿池*下料仓改造工程”位置，并制作了《重选车*洗矿池*下料仓改造工程*认图》。在该图中，徐XX、黄XX指认的下料仓、水*与李*彪指认的位置相*，遮雨棚工程*李*彪、王XX指认的相*。

四、2013年8月19日，“翁*人社局”通*张XX到现场指认张XX工作的位置，制作了《重选车*洗矿池*下料仓改造工程*认图》。在该图中，张XX指认2011年1月9日上午张XX下班**见张XX所在的工作位置在各方*认的施*位置。

五、2013年8月19日，“翁*人社局”调查“XX公*”王XX制作了《翁*县人力资源和*会保障局工伤调查*录》，原文*：“问：关**选车*洗矿池*下料仓改造工程*150平*土方、外扩道路*压工程，除发包*旺工程*修队外，有*发包*其他施*单*？答：没有，只发包*兴旺工程*。问：贵公**作人员中有*叫全*某和*叶*人？答：事故发生时*公**有*全*某和*叶*员工。问：关**上两个工程*否都*先签合同再进行施*的？答：重选工程*施*几天后*签的，150平*土方*先签后**的。问：兴旺工程*修队有*将以上两工程*包*他人？答：不清楚。问：你是否清楚*旺工程*修队施*期间有*雇用一名叫张XX的民工？答：不清楚，只对单*进行管*，不清楚*内部施*人员。问：以上两个工程*什么时*验收的？答：大概在2011年*节后*两个月左*验收，具体时*不太记得了。问：兴旺工程*修队除在贵公**包*上两个工程*还有*承包*他工程？答：那**间只承包*两个工程。”

2013年8月29日，“翁*人社局”作出编号：翁*社工伤认字（2013）02号《认定工伤决定书》，内容**：“申*人：张XX”“职工姓名：张XX”“用人单*：兴旺工程*修队”“事故时*：2011年1月9日下午”“事故地点：韶*XX公**区（粤北危*物品处理中心厂内路*）”“医疗救治的基本情况**断结论：死亡”“事情经*：2011年1月9日下午，铁龙**龙*工区张*组村民张XX从**XX公*（以下简*XX公*）园区内骑摩托车*家，在途经*北危*物品处理中心厂内路*，因道路*方**车**一时*能**，故将摩托停靠在路**待，由于*车*不知后***的情况*倒车，将正在等待的张XX和*托车*入车*，造成*XX当场死亡的重大交通*故。死者家*已依法**单*申*工伤认定。现经*局调查*证所得：张XX系兴旺工程*修队所聘请的农*工，2011年1月9日下午，张XX在工地收工后*班*家，在回家*中发生交通*故死亡。根据（2013）韶***重字第1号判决书要求，我机关*新作出如下决定：张XX同志所受到的事故伤害，符*《广**工伤保险条例》第九条第六项*规定，属于*伤认定范*，现予以认定为工伤。”

2013年11月20日，“兴旺工程*”提起诉讼，请求：一、撤销“翁*人社局”于2013年8月29日作出的翁*社工伤认字（2013）02号认定工伤决定书；二、责令“翁*人社局”重新作出处理决定书；三、由“翁*人社局”承担诉讼费*。

另查*：韶**工商*政管*局粤北工业开发区分局于2006年5月26日颁发的注册号440XXXX01652《个体工商*营业执照》显示：字号名称为“兴旺工程*修队”的经*者姓名：冯XX；组织形式为个人经*。

2013年12月31日，翁*县人民法*作出（2013）韶***初字第6号行政判决，认为：根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项**“职工有*列情形之一的，应*定为工伤：在上下班*中，受到非本人主要责任*交通*故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车*故伤害的。”张XX是在完工后*家*中遭受非本人主要责任*交通*故伤害的，其情形符*《工伤保险条例》第十四条第（六）项*规定。本案从**上，“翁*人社局”在受理张XX的申*后*曾*往“兴旺工程*”的经*地，即韶**XX厂进行举证送达未果，又前往另一处经*地即韶**浈江*送达未果。“翁*人社局”便于2011年6月18日在韶**报上刊登送达公*，期满**2011年8月31日对张XX作出工伤认定。在收到“韶**社局”的行政复议决定后，“翁*人社局”即再次向“兴旺工程*”发出了举证通*书，并且经*查**新作出《工伤认定决定书》。经*审法*重审判决撤销《工伤认定决定书》后，“翁*人社局”又经*勘查*场，与张XX一起做工的证人徐XX、黄XX指认做工的地点与“兴旺工程*”代理人及赖XX、“XX公*”的项*经*王XX指认的工程**地点基本一致。同时*“XX公*”氧化锌车*饭堂做厨房*的目击证人张XX证实张XX出事当天上午8时40分左*与很多人在上述证人及“XX公*”项*经*王XX指认的施*地点挖沟。由此可以确认张XX出事当天是在“兴旺工程*”的工地做工。因此，“翁*人社局”于2013年8月29日第三次作出的《工伤认定决定书》，程*合法。实体上，根据“XX公*”提供的2010年12月1日至2011年3月1日在其公**承包*程*同表明，只有“兴旺工程*”在此施*。“XX公*”项*负责人王XX证明《重选车*洗矿池*下料仓改造工程》是先施*后*订合同的。张XX发生交通*故后，翁*县XX综治中心召集有**员进行调解，“兴旺工程*”的代表人冯XX均到场参加调解。而且，证人的调查*录和**某写给死者张XX胞弟张XX的工资结算凭条可以说明，张XX在此做工工资是按每日80元**。此外，与张XX一起做工的证人徐XX、黄XX指认的地点与原告代理人及赖XX、“XX公*”项*经*王XX指认的施*地点基本一致。同时，在“XX公*”氧化锌车*饭堂做厨房*的目击证人张XX证实张XX出事当天上午8点40分左*与很多人在上述证人及“XX公*”项*经*王XX指认的施*地点挖沟。可以确认张XX出事当天是在“兴旺工程*”的工地做工。因此，“翁*人社局”认定张XX与“兴旺工程*”之间存在事实劳*关*，事实清楚。根据《工伤保险条例》第十九条第二款有*“职工或者近亲属认为是工伤，用人单*不认为是工伤的，由用人单*承担举证责任。”的规定，“兴旺工程*”认为死者张XX不是其雇佣的民工，双**存在劳*关*，因未提供相***证据，不予采信。综上所述，“翁*人社局”于2013年8月29日作出的翁*社工伤认字（2013）02号《认定工伤决定书》认定张XX属于*伤合法，应*维持。“兴旺工程*”请求撤销“翁*人社局”作出的认定工伤决定书，理由不充*，不予支*。依照《中华*民共和**政诉讼法》第五十四条第（一）项*规定，判决：维持“翁*人社局”于2013年8月29日作出的翁*社工伤认字（2013）02号《认定工伤决定书》。

宣*后，上诉人“兴旺工程*”不服原审判决上诉称：一、程*上，原审法*的审判人员行政审判庭张X对于*案没有*行回避，违背了法*相**定，先入为主地第二次错误认定“兴旺工程*”是死者的用人单*，推翻了原审法*审判委员会做出的审判结论，对同一事实、同一理由、同一证据，同一法*、不同法*做出矛盾的两份判决。具体表现：首先从**上，行政审判庭的审判长张X法*对于*案应*自行回避，却故意不回避，参与到案件的审判当中。（一）2012年12月13日，原审法*作出（2012）韶***初字第2号行政判决，维持“翁*人社局”于2012年7月12日作出的翁*社工伤认字（2012）01号《认定工伤决定书》。本案的审判长是张X法*，对于*案，该法*已经*入为主地对案件有*错误的认识，即认定“兴旺工程*”为用人单*。然而，该案经*审法*审理、勘查*场、调查*证后，作出（2013）韶*法*终*第9号行政裁定，以原判认定事实不清、证据不足为由，撤销了原审法*的判决，发回原审法*重审，彻底否定了张X法*的处理结果，该法*就不应*再参与该案的审理。（二）2013年7月11日，原审法*重审时*查*场、调查*证、开庭审理后，经*判委员会讨论决定，作出（2013）韶***重字第1号行政判决，撤销“翁*人社局”于2012年7月12日作出的翁*社工伤认字（2012）01号《认定工伤决定书》，这是对张X处理案件结论的定性，说明*法*审理的（2012）韶***初字第2号行政判决是错误的。（三）根据法*的相**定，在“兴旺工程*”第三次向*审法*提起行政诉讼时，张X法*应*自觉、主动地提出回避此案，但该法*没有*样做，程*违法。其次从*体上：以张X法*为审判长的合议庭，在2014年1月7日，原审法*作出（2013）韶***初字第6号行政判决，维持“翁*人社局”于2013年8月29日作出翁*社工字（2013）06号《认定工伤决定书》（注：此处应*“翁*社工伤认字（2013）02号”）。该行为推翻了2013年7月11日经*判委员会讨论决定后，作出的（2013）韶***重字第1号行政判决，对同一事实，同一理由，同一证据，同一法*，不同法*但做出的是相*的结论。合议庭的认定，推翻了审判委员会的结论。二、实体上，原审法*维持“翁*人社局“于2013年8月29日作出的翁*社工伤认字（2013）02号《认定工伤决定书》，是错误的判决，依法**撤销。（一）原审法*判决书第13页称：“实体上，根据XX公**供的2010年12月1日-2011年3月1日在其公**承包*程*同看，只有*诉人兴旺工程*修队在此施*。张XX发生交通*故后，铁龙**综治中心召集有**员进行调解，兴旺工程*修队的代表人冯XX到场参加调解。从*人的调查*录和**某写给死者张XX胞弟张XX的工资结算凭条中可以看出，张XX在此做工工资是按每天80元**。同时，饭堂做工的目击证人张X证实在指认地点施*。因此被上诉人认定张XX与上诉人兴旺工程*修队之间存在事实劳*关*，事实清楚。”“上诉人认为死者张XX不是其雇佣的民工，双**存在劳*关*，因未提供相***证据，不予采信。”原审法*的上述认定是错误的。（一）“XX公*”提供了“兴旺工程*”的两份合同，分别*2011年1月13日，同年1月21日签订，却被原审法*认定为是2010年12月1日至2011年3月1日期间，只有“兴旺工程*”在此施*，但从“翁*人社局”提供的证据《交通*故责任*定书》可以看出，事发当天即2011年1月9日，在“XX公*”做工的，至少就有*请吊车**XX公**此施*，同时，在几千亩的园区内施*场数十个，“兴旺工程*”在事发时*没有*接工程，却被原审法*认定为“唯一”施*单*。（二）原判认定“张XX发生交通*故后，铁龙**综治中心召集有**员进行调解，兴旺工程*修队的代表人冯XX到场参加调解。”只因冯XX参加了政府组织的协调工作，就成*用人单*的依据。事实上，2011年1月16日，由于*者家*围堵“XX公*”，冯XX接到翁*县XX综治办负责人的电话，为防止群体事件发生，约定2011年1月18日到翁*县XX办公*了解*况，协助政府维稳。冯XX本人系广**XX公**负责人，死者家*就认定广**XX公**死者的用人单*，曾**发后*“翁*人社局”提出工伤认定。后*，撤销了工伤认定申*。却重新将“兴旺工程*”作为用工单*，再次申*工伤认定。原审法*仅仅因为冯XX曾*加政府组织的协调会，便认定“兴旺工程*”为用人单*，是很牵强*。（三）原判认为：“从*人的调查*录和**某写给死者张XX胞弟张XX的工资结算凭条中可以看出，张XX在此做工工资是按每天80元**。因此被上诉人认定张XX与上诉人兴旺工程*修队之间存在事实劳*关*，事实清楚。”对于“翁*人社局”的所有*查*录，以及全*某书写的工资结算凭条，都*能*明*者与“兴旺工程*”之间有*实劳*关*，“翁*人社局”该组证据缺乏关*性，原审法*仍作为定案依据，是错误的。（四）原判认定“上诉人认为死者张XX不是其雇佣的民工，双**存在劳*关*，因未提供相***证据，不予采信。”与事实不符。因为“兴旺工程*”按照法*的规定，提供了十组证据，包*员工花*册、施*队证明、发包**明、情况*明*等，证实“兴旺工程*”与死者之间不存在事实劳*关*。而且，“兴旺工程*”的这些系列证据，足以证明*者张XX发生交通*故时*2011年1月9日，“兴旺工程*”并没有*“XX公*”园区内承接工程，进行施*。原判对“兴旺工程*”能*证明*实真相*证据认为无效，对“翁*人社局”提供有**瑕疵的证据却认定“有*”，裁判不公。三、“翁*人社局”违反了《工伤保险条例》和《行政复议法》的相**定，在没有***证据的情况*，认定“兴旺工程*”为用人单*，该认定是错误的决定。《工伤保险条例》第十八条规定：“提出工伤认定申*应*提交下列材料：（一）工伤认定申*表；（二）与用人单*存在劳*关*（包*事实劳*关*）的证明*料；（三）医疗诊断证明*者职业病诊断证明*（或者职业病诊断鉴定书）。因此，“翁*人社局”在进行工伤认定前，就必须*行调查，从*查*死者与“兴旺工程*”之间有*事实劳*关*。但是，“翁*人社局”提供的证据中，并没有***的证据，表现在：（一）在“翁*人社局”第一次“工伤认定调查*录”当中，徐XX、黄XX的回答，可以得知死者与工友都*为一个叫“叶XX”的人工作，并领取工资。（二）“翁*人社局”第二次“调查*录”当中，谭XX、张X乙证明*者只是与工友在一起做过事，但与“兴旺工程*”之间不存在劳*关*，也没有*“兴旺工程*”领取工资。（三）“翁*人社局”还提供了一份全*某的询问笔录，可以证明*“全*某”雇请死者张XX，落款留下的用人单*是“XX然危*品处理中心”代班*“全*某”，并且留下电话、身份证号码等个人身份信息，由此证明*死者与“兴旺工程*”没有*实劳*关*，“兴旺工程*”要求“翁*人社局”让全*某出庭作证，以便查**实，还“兴旺工程*”一个公*。（四）“翁*人社局”于2011年3月第一次受理工伤认定申*，并且将广**XX公**为死者的用人单*，后*2011年5月18日，再次受理工伤认定申*，却将“兴旺工程*”当作用人单*预主体。2011年8月31日“翁*人社局”作出的翁*社工伤认字（2011）06号《认定工伤决定书》，经“兴旺工程*”向***人力资源和*会保障局申*复议，韶**人力资源和*会保障局于2012年4月23日作出韶*社行复决字（2012）4号《行政复议决定书》，撤销“翁*人社局”作出的翁*社工伤认字（2011）06号《认定工伤决定书》。事实上，第二次的《认定工伤决定书》被原审法*撤销后，对“兴旺工程*”进行的“所谓”工伤认定调查，却没有*的工伤认定调查*录，而“兴旺工程*”在收到《举证通*书》后，递交了大量证据，证实“兴旺工程*”与死者张XX不存在事实劳*关*。“翁*人社局”找几个所谓“死者工友”进行询问，便认定“兴旺工程*”为用人单*，违反了《工伤认定办法》的相**定。四、从“翁*人社局”在一审期间提交的《答辩书》可以看出，“翁*人社局”认定“兴旺工程*”是死者的用人单*，缺乏法*依据，证据存在矛盾。（一）“翁*人社局”称“冯XX于2011年1月18日到铁龙**综治中心进行调查……从*一情况*局认为冯XX也即是兴旺工程*修队的代表人与张XX工伤案是有**的。”“兴旺工程*”的工作人员配合行政部门了解*实，防止群体事件发生，却被“翁*人社局”认定存在事实劳*关*，该认定不能**。（二）“翁*人社局”收到“XX公*”的两份合同，一份是2011年1月13日签订的《150平*土方、外扩道路*压工工程》，另一份是2011年1月21日签订的《重选车*洗矿池*下料仓改造工程》，两份合同都*在死者张XX案发后*订的，然后*进场施*，工程*包*“XX公*”已做出书面说明。可是，“翁*人社局”却提出：“所以，我局认为在2011年1月9日前该工程*就已经*场施*，但XX公**2011年4月9日为申*出具的证明*讲到，他们与申*人是先签合同再进场施*的证明*信度值得怀*。”可以看出，“翁*人社局”对“兴旺工程*”有**证据，持“怀*”态度，不用事实、证据来做判断依据，而是“先入为主”认定“兴旺工程*”就是“用人单*”。因此，“翁*人社局”的工伤认定决定是不能*“兴旺工程*”信服的。（三）“翁*人社局”提出：“2011年1月21日签订的《重选车*洗矿池*下料仓改造工程》中第四点：‘工程*限：本工程*2010年12月15日开始施*，竣工日期：2010年12月25日。”“兴旺工程*”多次解*，是发包**供的合同样本出现的打印*误。发包*“XX公*”也做出书面澄清：是“兴旺工程*”先签订合同，再进场施*。可被“翁*人社局”主观认为“我局认为该工程*2011年1月9日就已经*场施*。”退一万**说，发包**承包***按照合同约定时*开工、竣工（2010年12月25日），死者张XX也不可能*现在“兴旺工程*”已完工的工地上。（四）“翁*人社局”提出：“根据我局对证人的调查*录可以判定，张XX是在XX公**做工。”对该结论，“兴旺工程*”不能*出判断。因为整个工业园区有*三千亩，做工程*工地有*十处，承包*程*企业也不在少数，死者是否在XX公**做工，“兴旺工程*”不得而知，但可以肯定一点：“兴旺工程*”中，张XX不是员工，“兴旺工程*”也没有*佣此人。（五）“翁*人社局”提出：“从*人的调查*录和**某写给张XX的工资结算凭条中可以看出，张XX在此做工是按每天80元**，也就是说张XX与用人单*之间是存在劳*关*的。”由此可见，是一位叫“全*某”的老板雇佣了死者张XX，并为其发工资。因此，死者的用人单*应*是“全*某”所属的企业，或者是个人雇佣关*。从*款留下的用人单*是“XX然危*品处理中心”代班*“全*某”，并且留下电话、身份证号码等个人身份信息来看，“兴旺工程*”与“全*某”没有**。因此，“兴旺工程*”不是死者的用人单*。综上所述，原审法*的判决，维持“翁*人社局”的翁*社工伤认字（2013）02号《认定工伤决定书》，认定事实不清，适用法*错误。上诉请求：一、撤销原判。二、依法*判，撤销“翁*人社局”作出的翁*社工伤认字（2013）02号《认定工伤决定书》。三、由“翁*人社局”承担诉讼费*。

被上诉人“翁*人社局”答辩称：一、“翁*人社局”重新作出的翁*社工伤认字（2013）02号工伤认定决定程*合法、证据充*、事实清楚。二、原审法*的判决公*、公*、有*，应*维持。理由如下：（一）“翁*人社局”受理本工伤申*后，曾***各种送达方*向“兴旺工程*”送达工伤文*未果。原因在于“兴旺工程*”提供的地址即韶**浈江*，而“兴旺工程*”未在该地址经*。因此，“兴旺工程*”提供的地址是无效的，带有*骗性质，也多次误导了“翁*人社局”开展工伤调查*作。（二）2011年1月9日发生事故以后，死者家*因得不到合理的解*，曾*往“XX公*”讨说法，当时*“XX公*”出面联系“兴旺工程*”负责人冯XX，双**定前往翁*县XX维稳中心进行调解，在调解*程*因涉及金*较大，冯XX没有*场表态，表示春节即将来临，将问题放至节后*处理，该意见得到家*同意。但春节过后，翁*县XX有**门联系冯XX，冯XX称已将事情委托律师*理，随后*次电话联系冯XX无人接听，调解*入僵局。（三）“兴旺工程*”与“XX公*”存在工程*包**是事实，“兴旺工程*”一直辩称自己是先签合同然后*施*，因此对张XX的事不知情，但根据“翁*人社局”调查，“兴旺工程*”就工程**问题与工程*包**管*人员王XX的证词有*入，前后*盾。因此，“兴旺工程*”辩称自己是先签定合同再进场施*的理由不应*信。（四）在工伤调查*程*，“翁*人社局”向“XX公*”发函，要求“XX公*”为“翁*人社局”提供2010年12月1日到2011年3月1日期间所有*该公***的工程*的承包*同，“XX公*”只向“翁*人社局”提供了与“兴旺工程*”签订的两份施*合同，未提供其他工程*的施*合同，从*述理由可以说明*该时*段*只有“兴旺工程*”一家**单*与“XX公*”发生工程*包**。（五）“XX公*”作为一家**严*的大企业，在“翁*人社局”工作人员入内进行工伤调查***对车*进行例行检查，而身为民工的死者张XX生前若无被“XX公*”保安*认其为园区民工，其经**入园区是不可能*。（六）在多次的施*现场指认中，张XX生前工友徐XX、黄XX、目击证人张XX所指认的地点与工程*包**“兴旺工程*”原参与工程**员赖XX指认的地点基本一致，从*可以认定张XX属于“兴旺工程*”的民工。以上事实说明，“翁*人社局”认定“兴旺工程*”为张XX生前的用人单*是合情合理合法*。因此，“翁*人社局”重新作出的工伤认定决定合法，原判正确，请求二审法*维持原判。

原审第三人张XX辩称：一、张XX与“兴旺工程*”存在事实劳*关*。2010年10月间，张XX与徐XX等人一起在“兴旺工程*”承包*“XX公*”工地做泥水*，工资每天80元。做工期间，所有*员都*有*“兴旺工程*”签订劳*合同。2011年1月9日下午约5时30分，张XX在建筑工地完工后*摩托车*家，途经“危*品处理中心”厂内路**，因前方**车*路*能**，故将摩托车*靠在道路*边*让，被该吊车*然倒车*至死亡。事后，用人单*“兴旺工程*”至今未按国****定向*者亲属支*工伤保险待遇。以上所述，有*XX生前工友徐XX等证人证言、当地政府信访维稳部门有**况*告材料等证据，证明“兴旺工程*”是张XX的用工单*。“XX公*”与“兴旺工程*”签订的《重选车*洗矿池*下料仓改造工程**合同》，证明“兴旺工程*”承包*重选车*洗矿池*下料仓改造等建筑工程；翁*县公**交通*察大队出具的翁**认字（2011）第A003号《道路*通*故认定书》，证明*XX是在“危*品处理中心”厂内路**道路*通*故造成*身伤害；“翁*人社局”勘查*场制作的各方*事人确认的工地现场图，证明*XX等人做工地点与“兴旺工程*”施*地点吻合。据此，可以认定“翁*人社局”根据死者亲属的申*，在查**实的基础上，作出翁*社工伤认字（2013）02号《认定工伤决定书》，符*法*规定。二、“兴旺工程*”否认与张XX之间存在事实劳*关*没有*据。对于*XX受到的人身伤害，依照法*规定，用人单*“兴旺工程*”应*承担工伤保险责任。但“兴旺工程*”否认其与张XX之间存在劳*关*，拒绝承担工伤保险责任。“兴旺工程*”提供的一份与坑口施*队签订的《施*协议》，仅证明“兴旺工程*”不具备用工主体资格，非法*包*程**。“兴旺工程*”以赖XX等8人的《证明》，试图说明“兴旺工程*”的用工人员，属于*强*自身证明。比较“兴旺工程*”之前提供的2012年2月10日的“员工花*册”，两者人数、姓名不一致。因此，该两份证据不具有*明*力。“XX公*”提供的“情况*明”及证明，并不能*认“兴旺工程*”对张XX用工的事实。“XX公*”提供与“兴旺工程*”签订的《重选车*洗矿池*下料仓改造工程**合同》，显示合同签订时*为2011年2月21日，但未否认《施*合同》第四条中“兴旺工程*”于2010年12月15日开始施*的约定，证明“兴旺工程*”在签订《施*合同》前已经*工，张XX等人在《施*合同》签订之前已进入工地做工。综上，张XX生前工友徐XX等人的证人证言，当地政府信访维稳部门的有**况*告，“XX公*”提供的《重选车*洗矿池*下料仓改造工程**合同》，翁**认字（2011）第A003号《道路*通*故认定书》，“翁*人社局”勘查*场制作的经*方*事人确认的工地现场图等，充*证明*“兴旺工程*”是张XX的用人单*等事实。因此，“翁*人社局”作出的翁*社工伤认字（2013）02号《认定工伤决定书》认定张XX死亡属于*伤，符*法*规定，“兴旺工程*”否认其与张XX之间存在事实劳*关*，不按规定承担工伤保险责任，没有*由和*据。原判正确，请求二审法*维持原判，驳回“兴旺工程*”的上诉。

本院认为：“翁*人社局”于2013年8月29日作出翁*社工认字（2013）02号《认定工伤决定书》的具体行政行为合法。

国*院《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单*不认为是工伤的，由用人单*承担举证责任。”《广**工伤保险条例》第十五条第三款规定：“职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单*不认为是工伤的，由用人单*承担举证责任。”明*了工伤认定案件，由不认为工伤的用人单*负举证责任。本案张XX的亲属张XX认为张XX的伤亡是工伤，而“兴旺工程*”认为张XX的伤亡不是工伤，依法**“兴旺工程*”承担举证责任。如“本院查*”一节所述，“兴旺工程*”主张*XX伤亡不是工伤的理由，在于*队认为张XX与其没有*实劳*关*。因此，根据上列规定，应*“兴旺工程*”在“翁*人社局”作出处理决定前，提供证据证明*主张。

在“翁*人社局”处理本案期间，“兴旺工程*”提供了六份证据。这些证据分别*：一、“兴旺工程*”与坑口施*队于2011年1月22日签订的《施*协议》；二、“XX公*”于2012年4月9日所写《证明》；三、杨XX等八人签名的《证明》；四、署名“接待人员”刘XX于2012年3月30日所写《情况*明》；五、署名“接待人员”王XX于2012年3月30日所写《情况*明》；六“兴旺工程*”于2012年2月10日所列“韶**浈江*兴旺工程*修队花*册”。这六份证据，按照出具证据的主体可以分为两大类：一是“兴旺工程*”及与其有*切关*的相**员出具的证据；二是“XX公*”出具的证据。经*，上列证据均无法*明*XX与“兴旺工程*”不存在事实劳*关*：一、有*“兴旺工程*”及与其有*切关*的相**员出具的证据。（一）“兴旺工程*”与坑口施*队于2011年1月22日签订的《施*协议》、杨XX等八人签名的《证明》，这两份证据的证明*容，反映了工程*是“兴旺工程*”直接施*，而是转包*口施*队施*。结合本案其他证据，可以确认这两份证据并不能*明*XX与“兴旺工程*”不存在事实劳*关*：1、“兴旺工程*”提供以上两份证据，证明*案工程*施*日期是2011年1月23日，而不在2011年1月9日前，试图从**上证明*XX于2011年1月9日下班*中发生事故与“兴旺工程*”无关。但是，“兴旺工程*”与“XX公*”于2013年1月21日签订的《重选车*洗矿池*下料仓改造工程**合同》所写“本工程*2010年12月15日开始施*，竣工日期为2010年12月25日”，说明*先施*再签订合同，与“翁*人社局”调查*XX时*述：“重选工程*施*几天后*签的，150平*土方*先签后**的”的证言，以及徐XX在“翁*人社局”调查**作有*：“是去年（2010）年*在该工地做工”的证言吻合。所以，“兴旺工程*”提供的这两份证据，只能*明*口施*队在2011年1月23日本案发生后*行了施*，不能*除“兴旺工程*”在2011年1月9日前已经*工程*行施*。2、2011年1月16日，死者张XX的家*到“XX公*”要求解*问题，“兴旺工程*”才与“XX公*”补签合同。而且，2011年1月18日冯XX在翁*县XX有**门协调时，并未否认在张XX发生事故当天即2011年1月9日“兴旺工程*”承包*工程。冯XX是工程*同缔约人，不会不知道本队在事发时***工程*“XX公*”。当死者家*申*工伤认定后，“兴旺工程*”才提供以上两份证据证明*队在2011年1月23日才施*。然而，如果工程*2011年1月23日开始施*，冯XX与代理律师*翁*县XX有**门于2011年1月18日协调时，却不否认“兴旺工程*”在2011年1月9日进行施*，未对与张XX存在事实劳*关*提出异议，而是提出春节后*协调。春节过后，冯XX旺及代理律师*不进行申*，采取逃避的方*处理，有*常*。3、如果在2013年1月18日有**门组织协调时，冯XX明*在2013年1月9日期间“兴旺工程*”在“XX公*”没有**工程，在有*理律师*与的情况*，完全*以否认张XX提出的主张，并在张XX提出异议时，要求各方*施*现场进行核对。如此，事情便能*相*白。可是，冯XX不仅没有*法*使自己的申*、核对事实的权*，反而在协调之后*三天即2011年1月21日，在明*“XX公*”工地有*题未解*，且死者家*要求用人单*支*三十万*额款项*情况*，仍与“XX公*”签订施*合同，使张XX事件与自己产生联系，不合情理。（二）“兴旺工程*”提供的“韶**浈江*兴旺工程*修队花*册”所列名单，与杨XX等人所写《证明》中八人签名对比，也存在以下问题：1、除秦XX、何XX、李XX既在“花*册”内，又在《证明》签名人员当中之外；《证明》内其他五名当时*与施*的人员，不在“花*册”中，由此说明：（1）“花*册”所列人员并非施*时*所有*作人员；（2）《证明》与“花*册”所列人员不同，有*在“花*册”里，有*不在“花*册”，而有*同时**两个材料当中，说明“兴旺工程*”的人员有*化，“花*册”不能*明*列的人员就是当时*场的施*人员，不能*明*时“兴旺工程*”只有*些人员。2、“花*册”所写日期，说明“花*册”是事发后*年*的人员名单，不是事发前制作的原始凭证，不能*明*案发生时*人员情况。3、“花*册”中，与本案有*切关*并在现场指认工程**和*置的赖XX却不在之列。二、有*“XX公*”出具的证据。（一）“XX公*”于2012年4月9日所写《证明》，原文*反映该公**“兴旺工程*”签订施*合同以及在“施*”过程*未发生任****产事故的事实，没有*明*XX与“兴旺工程*”是否存在事实劳*关*。（二）署名“接待人员”刘XX于2012年3月30日所写《情况*明》，只说明***门到“XX公*”的调查*况，并未证明*XX与“兴旺工程*”没有*实劳*关*。（三）署名“接待人员”王XX于2012年3月30日所写《情况*明》，其中有*：“王XX向*查*作人员，介绍了韶**XX公**我公**包*程*况*”的表述，存在基本事实不清的问题。因为王XX就是与“兴旺工程*”签订两份施*合同的“XX公*”代表，合同中盖*“兴旺工程*”的印*，王XX应*明*本案不是韶**XX公**包。而是“兴旺工程*”承包，王XX既然知道“翁*人社局”前来调查**列主体，却未提出异议，仍以韶**XX公**为施*主体回答调查*员的问题，说明*《情况*明》基本事实不清，证明*容*应*信。综上两点，可以确认，由于“兴旺工程*”提供的六份证据不具证明*XX与“兴旺工程*”不存在事实劳*关*的效力，故负有*证责任*“兴旺工程*”未完成*证责任。

尽管*此，如“本院查*”一节所述，本案仍存在以下对“兴旺工程*”有**证据：一、全*某在单*纸上所写内容，证明**某代“危*处理中心”给张XX发工资。二、“翁*人社局”调查*，徐XX称“叶XX”发工资的内容；黄XX称“叶XX”发工资的内容；证明*“叶XX”发工资给徐XX、黄XX等人。除此之外，本案也存在下列对张XX有**证据为：一、翁*县XX社会治安*合治理委员会办公*所写《关**龙*工区张XX在韶**XX公**区内死亡家*申*认定工亡一案协调情况*明》，证明“XX公*”负责人刘XX在事发之初向***门反映冯XX是用工单*负责人的情况。二、“XX公*”提供的两份施*合同，“翁*人社局”调查*XX所作有*“那**间只承包*两个工程”的证人证言，“翁*人社局”调查*XX、黄XX、谭XX、张X乙时，四名证人所称在“XX公*”而不是“危*品处理中心”等其他工地做工的证言，这三组证据所形成*证据链，证明*发前后*段**，“XX公*”只发包*案工程*“兴旺工程*”，而徐XX等人在“XX公*”工地做工，从*说明*XX等人为“兴旺工程*”做工。三、两级法*以及“翁*人社局”分别*织“XX公*”、“兴旺工程*”、张XX的证人徐XX、黄XX等人勘察现场时*制作的勘察笔录，证明“XX公*”、“兴旺工程*”以及张XX的证人指认施*的项*和*点基本一致。将上列对“兴旺工程*”有**证据与对张XX有**证据进行对比，可以确认，本案对“兴旺工程*”有**证据与张XX有**证据在数量上相*不大，基本持平，依照国*院《工伤保险条例》第十九条、《广**工伤保险条例》第十五条的规定，应*负举证责任*“兴旺工程*”承担举证不能*法*后*。不仅如此，依照《最高*民法*关**政诉讼证据若干*题的规定》第六十三条有*：“证明*一事实的数个证据，其证明*力一般可以按照下列情形分别*定：（一）国**关*及其他职能*门依职权*作的公***优于*他书证；（二）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经*公*或者登记的书证优于*他书证、视听资料和*人证言；（三）原件、原物优于*制件、复制品；（四）法*鉴定部门的鉴定结论优于*他鉴定部门的鉴定结论；（五）法*主持勘验所制作的勘验笔录优于*他部门主持勘验所制作的勘验笔录；（六）原始证据优于*来证据；（七）其他证人证言优于*当事人有*属关*或者其他密切关*的证人提供的对该当事人有**证言；（八）出庭作证的证人证言优于*出庭作证的证人证言；（九）数个种类不同、内容*致的证据优于*个孤立的证据。”的规定，本案对“兴旺工程*”有**证据：一、全*某用单*纸所写内容，属于*证；二、“翁*人社局”调查*XX等人有**XX发工资的笔录，属于*人证言；而对张XX有**证据：一、翁*县XX社会治安*合治理委员会办公*所写《关**龙*工区张XX在韶**XX公**区内死亡家*申*认定工亡一案协调情况*明》，属于***关*及其他职能*门依职权*作的公***。二、“XX公*”提供的两份施*合同，属于*证；“翁*人社局”调查*XX、徐XX、黄XX、谭XX、张X乙制作的调查*录，属于*人证言。三、两级法*以及“翁*人社局”分别*织“XX公*”、“兴旺工程*”、张XX的证人徐XX等人勘察现场时*制作的笔录，属于*察笔录。依照《最高*民法*关**政诉讼证据若干*题的规定》第六十三条第（一）项、第（二）项、第（五）项*规定，对张XX有**证据如机关**、勘察笔录等，证明*力优于*“兴旺工程*”有**书证、证人证言等证据。因此，本案“翁*人社局”根据现有*据，认定张XX与“兴旺工程*”存在事实劳*关*，张XX死亡属于*伤，符*行政法*、地方*法*、司***的规定。

至于“兴旺工程*”在上诉时*出的原审法*合议庭成*之一的审判长张X不得参与审理“翁*人社局”作出的翁*社工伤认字（2013）02号《认定工伤决定书》一案的问题。因“翁*人社局”所作翁*社工伤认字（2013）02号《认定工伤决定书》，与“翁*人社局”作出的翁*社工伤认字（2012）01号《工伤认定决定书》属于*同的具体行政行为。本院作出（2013）韶*法*终*第9号发回重审的裁定，是针对原来“翁*人社局”作出的翁*社工伤认字（2012）01号《工伤认定决定书》，未对此后“翁*人社局”重新作出的翁*社工伤认字（2013）02号《认定工伤决定书》，以及后*原审法*作出的行政判决发回重审，此其一。其二，《中华*民共和**政诉讼法》第六十一条第（三）项*规定，是二审法*对一审法*作出的判决认为违反程*和*定事实不清，发回重审。按行政诉讼法*规定，原审法*原合议庭成*不得再参与案件的审理，而原案件对应*行为是原具体行政行为，原具体行政行为不是本院本次审理的具体行政行为；法*没有*定人民法*原合议庭成*不得参与行政机关*新作出具体行政行为的审理。“兴旺工程*”对法*规定作扩大适用范*的理解，不符*现行法*规定。因此，“兴旺工程*”上诉提出原审法*张X法*审理此案违反程*的理由不充*，不予采纳。

综上所述，“翁*人社局”于2013年8月29日作出的翁*社工伤认字（2013）02号《认定工伤决定书》不存在主要证据不足，适用法*、法*错误，程*不合法*情形，应*支*；“兴旺工程*”上诉理由不充*，不予采纳；原判认定事实清楚，适用法*、法*正确，程*合法，应*维持。据此，依照《中华*民共和**政诉讼法》第六十一条第（一）项*规定，经*院审判委员会讨论决定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费50元*诉人“兴旺工程*”负担。

本判决为终*判决。

审判长　万　靖

审判员　徐*廷

审判员　李XX

书记员　李XX