兴旺工程维修队与翁源县人力资源和社会保障局劳动、社会保障行政确认二审判决书

上诉人（原审原告）：兴旺工程维修队（以下简称：“兴旺工程队”）。

负责人：冯XX，业主。

诉讼代理人：李建彪，广东天行健律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：翁源县人力资源和社会保障局（以下简称：“翁源人社局”）。

法定代表人：丘XX，局长。

诉讼代理人：李XX，“翁源人社局”社保股科员。

诉讼代理人：阮XX，“翁源人社局”社保股科员。

原审第三人：张XX，男，1965年4月9日出生，汉族，广东省翁源县人，农民。

上诉人“兴旺工程队”因与“翁源人社局”劳动、社会保障行政确认一案，不服翁源县人民法院（2013）韶翁法行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月28日进行了法庭询问。本案现已审理终结。

本院查明：2011年1月9日17时35分，张XX的亲属张XX驾驶二轮摩托车途经广东省翁源县铁龙粤北危险物品处理中XX（以下简称：“危险品处理中心”）厂内路段时，被陈XX驾驶的A17392号重型专项作业车碰撞，造成摩托车驾驶员张XX当场死亡，摩托车损坏的重大交通事故。

2011年1月11日，翁源县公安局交通警察大队调查全某某，制作了《询问笔录》，原文为：“被询问人：全某某；性别：男”“问：请你将你知道的情况讲一讲？答：2011年1月9日下午约17时30分，我和我老乡小胡下班回家路上看见有交通事故，我们就走过去看，看见有三四给人在用千斤顶在顶吊车，看见有一个人在大吊车下，身上还被摩托车压着，结果我们就去帮手一起去救人，直到我们把摩托车取出来后才发现是我的工友张XX，当时他还有呼吸，我就报警，报警时曲江的交警队说已经有人报警了，一会铁龙派出所的和‘120’就到了现场，等医生检查完后就说我工友已经死亡了。问：你知不知道是谁先报警的？答：我估计可能是肇事的司机。问：你有没有看见他们是怎么发生碰撞的？答：我没有看见。问：发生事故后你是否一直在现场？答：我除了去通知他的家属以外，其余的时间我都在现场。问：你有没有见过开吊车的司机？答：我不知道是谁开的吊车，可能他在现场。问：我们交警没有到现场的时间里现场有没有发生什么其它情况？答：没有，一直有铁龙派出所的在保护现场。”

2011年1月16日，张XX的家属聚集村民及车辆围堵韶关XX公司（以下简称“XX公司”）大门，翁源县XX综治信访维稳中心接报后与翁源县公安局铁龙派出所赶往现场处理该事件。

2011年1月17日，翁源县公安局交通警察大队出具一份翁公交认字（2011）第A003号《翁源县公安局交通警察大队道路交通事故认定书》，原文包括：“事故时间：2011年01月09日17时35分。事故地点：翁源县铁龙粤北危险物品处理中XX厂内路段。当事人、车辆、道路和交通环境等基本情况：1、当事人情况：陈XX，男，31岁，汉族，现住：韶关市XX……驾驶湘A×××××号重型专项作业车，准驾车型：A2类……张XX，男，53岁，汉族，家住：广东省翁源县……驾驶无号牌二轮摩托车（车架号：66572），无驾驶证。”“2011年1月09日17时35分，陈XX驾驶湘A×××××号吊车，在翁源县铁龙粤北危险品处理中XX厂内路段倒车时，与一辆无号牌二轮摩托车发生碰撞，将摩托车和驾驶员卷入车底，造成摩托车驾驶员张XX当场死亡，摩托车损坏的重大交通事故。”“对该事故责任认定如下：陈XX承担事故的全部责任。张XX不承担事故的责任。”

2011年1月18日，冯XX及代理律师与张XX的家属在翁源县XX综治信访维稳中心进行调解。冯XX提出春节将至调解推迟到春节之后。

春节过后，联系冯XX调解未果，张XX遂以冯XX所在广东省XX公司为张XX的用人单位，向“翁源人社局”申请工伤认定。“翁源人社局”受理申请后，进行了调查，情况如下：一、2011年4月10日，“翁源人社局”调查徐XX制作《工伤认定调查笔录》，原文为：“问：你认识张XX吗？什么时候认识的？你本人叫什么名字？答：我叫徐XX，今年55岁，是铁龙林场龙体工区村民，身份证号码是……我认识张XX，很早就认识了，只是去年才和他一起做工。问：你在哪里做工？什么时候去的？答：我在XX公司工地做工，从事修水渠工作，工资是80元／天，是去年（2010）年冬在该工地做工的。问：张XX也是在XX然工地做工吗？什么时候去的？还有没有其他人和你们在一起做工？答：是的，张XX也是在XX然工地做工，工资是按日计算的，和我一样也是80元／天，除了我和张XX以外，还有2个本地妇女在工地做工的。问：请你们做工的是什么人？叫什么名字？你们之前认识吗？答：请我们做工的是一个姓叶的人，但叫什么名字我不清楚，只是知道他是韶关XX人，工资都是由姓叶的支付给我们，我们之前不认识。问：你们平时做工的时间是怎么规定的？答：上午是7点开始做工，11点30分收工，收工后在工地吃午饭，午饭由姓叶的老板包，吃完饭半小时后接着工作到下午5点半回家。问：你们和叶XX之间有没签订合同？工资结算方式是怎样的？答：我们和叶XX之间没有签订合同，工资可以预支，半个月以后才会结算工资。问：张XX发生事故的时间、地点和经过你清楚吗？答：张XX发生事故的时间我记不清楚了，事故当天下午收工后我乘坐张XX的摩托一起回家，但在摩托行至50米左右张XX说摩托不够气了，载不了人叫我步行回家，于是我下了摩托步行，步行大约5分钟左右就看见张XX被压在了吊车车轮下面，当时叶XX也在现场。问：你们平时上班下班路线是怎样的？需要经过发生事故的地点吗？答：我们平时上班都是从XX公司大门进出，我们从工地回家有2条路通往XX公司大门，平时回家这2条路都经常走，发生事故当天下午我和张XX都是由下面这条路回家的。”二、2011年4月10日，“翁源人社局”调查黄XX制作《工伤认定调查笔录》，原文为：“问：你认识张XX吗？答：认识，我们一起在XX然工地做工。问：是谁请你们去XX然工地做工的？工资如何计算？答：是一位姓叶的老板请我们去XX然做工的，工资80元／天。问：你们上下班时间如何规定的？答：我们工作时间是上午7点半至11点半，午餐由老板包，吃完午饭休息半小时然后继续工作，下午5点30分下班。问：你们的工资由谁支付？答：我们的工资是由姓叶的老板支付的。问：发生事故的当天张XX也是在工地上班吗？答：是的。问：事故当天下午的情况是怎么样的？答：从工地到公司大门有2条路，当天下午下班后我由上面的路回家，张XX是由工地下面的路回家的，直到第二天我才知道张XX发生交通事故的消息。”三、署名“XX然危险品处理中心付款人全某某代班”于2011年1月10日用单行纸所写：“张XX同志在我工地做工9.5天，每天80元计算，合计人民币760元（以付清）。”

2011年5月17日，张XX向“翁源人社局”递交《工伤认定申请撤销表》，以“因申请主体不符，导致工伤调查有误，希望贵局以实际情况考虑，同意本人撤销申请。”为由，申请撤销以广东省XX公司为张XX用人单位的工伤认定申请。其后，“翁源人社局”同意该撤销申请。

2011年5月18日，张XX填写《工伤认定申请表》，以“兴旺工程队”为工作单位，申请“翁源人社局”作出工伤认定。此外，张XX填写申请表时提供了以下证据证明张XX与“兴旺工程队”之间的关系及伤亡事实：一、翁源县国营铁龙林场卫生院于2011年1月9日所写有关张XX伤亡诊断结果的《诊断证明书》。二、翁源县公安局交通警察大队于2011年1月17日出具的翁公交认字（2011）第A003号《道路交通事故认定书》。三、徐XX于2011年1月9日所写《证明》，原文如下：“本人系翁源县徐XX，身份证……我在二0一一年一月份同龙化工区张屋村张XX，龙化工区丘某甲老婆，林业工区蓝某甲老婆的细嫂（不知名）共同在韶关市XX公司兴旺工程维修队承建的工地上做泥水工，二0一一年一月九日下午五时许，张XX骑摩托车下班时，路过园区内（XX公司）门口被一辆大型吊车压致死亡。”

2011年5月18日，“翁源人社局”向张XX发出《工伤认定申请受理通知书》。

此后，“翁源人社局”采用直接和邮寄送达方式，于2011年5月31日向“兴旺工程队”送达《工伤认定举证通知书》未果，后采用公告送达方式，于2011年6月18日在《韶关日报》公告送达《工伤认定举证通知书》。

2011年8月31日，“翁源人社局”作出编号：翁人社工认字（2011）6号《认定工伤决定书》，以“兴旺工程队”为用人单位，认定张XX受到的事故伤害属于工伤。“兴旺工程队”不服，向韶关市人力资源和社会保障局（以下简称“韶关人社局”）申请复议。2012年4月23日，“韶关人社局”作出韶人社行复决字（2012）4号《行政复议决定书》，复议决定：一、撤销“翁源人社局”作出的《认定工伤决定书》（翁人社工认字（2011）6号）。二、责令“翁源人社局”收到本《行政复议决定书》之日起60日内重新作出具体行政行为。

此后，“翁源人社局”对本案进行重新调查。“兴旺工程队”主张其不是用人单位，提供了以下的证据：

一、“兴旺工程队”（发包人）与坑口施工队（承包人）于2011年1月22日签订的一份《施工协议》，约定：“为了顺利完成XX然工业园重选车间环保改造项目工程的施工……一、工程概况：1、工程名称：重选车间洗矿池及下料仓改造工程。2、工程地点：粤北危险物处理处置中心园区内。3、工程内容：人工挖土方及装车，零星沟、槽、池砌体（砌石），各类墙体抹灰，砼拆除及浇筑（含模板、钢筋制定），排水砼管安装及土方回填……”

二、没有日期的《证明》，内容为：“关于《重选车间洗矿池及下料仓改造工程》施工合同，我所带班的坑口施工队于2011年1月23日进场开始施工，2011年2月25日工程完工，2011年3月4日提请发包方进行工程验收，2011年4月6日工程验收合格。整个工程施工期间，工程队从没雇佣张XX、徐XX两位民工。全体参与工程施工的员工都可以证明。”在“参与工程施工的员工签名”一栏，有“杨XX、赖XX、杨XX、赖XX、何XX、李XX、秦XX、莫XX”八人签名。

三、“XX公司”于2012年4月9日出具的《证明》，内容为：“我公司于2011年1月21日，与兴旺工程维修队签订了《重选车间洗矿池及下料仓改造工程》施工合同。2011年4月6日，我公司组织人员进行了工程验收，工程验收合格。兴旺工程维修队与我公司的《重选车间洗矿池及下料仓改造工程》合同系先签订合同，再进场施工。在合同实施过程中，我公司严格依据《广东省建筑施工合同》的有关规定执行落实。施工过程中，未发生任何安全生产事故。”

四、署名“接待人员”刘XX于2012年3月30日所写的《情况说明》，内容为：“2011年5月27日，我公司接待了翁源县人力资源和社会保障局的工作人员，同行的还有铁龙维稳中心、劳动事务保障所的工作人员。其来的目的是向我公司了解：1、关于兴旺工程维修队在我公司承包工程情况和施工位置；2、调查死者张XX是否在兴旺工程维修队所承包工地内工作。我公司具体接待人员，系负责园区综合管理部刘XX经理。刘XX了解情况后，向调查工作人员证实：1、兴旺工程维修队确实与我公司于2011年1月21日签订有《施工合同》，其承包工程已完工和验收；同时，刘XX还向调查人员提供了一份《施工合同》；2、至于死者张XX是否在兴旺工程维修队所承包工地内工作，我司无法予以证明，别的工程队是否雇佣此人，死者是否在园区内做工，我们都无从得知。3、当天，刘XX还与调查人员一同去到了兴旺工程维修队的已完工场地。”

五、署名“接待人员”王XX于2012年3月30日所写的《情况说明》，内容为：“2011年3月份的一天，我公司接待了翁源县人力资源和社会保障局的工作人员，同行的还有铁龙维稳中心、劳动事务保障所的工作人员。其来的目的是向我公司了解：1、关于韶关市XX公司在我公司承包工程情况和施工位置；2、一名工友随同来我园区，指认做工现场。我公司具体接待人员，系项目部王XX经理。王XX向调查工作人员，介绍了韶关市XX公司在我公司承包工程情况后，随同工友去‘做工现场’指认现场。因为当天下着大雨，当时那名工友就在重选车间后面道路上，指着一处档墙水沟，指认为是‘做工现场’。王XX带着调查人员一起去到所指认的地方，向调查人员介绍：工友所指认的那处档墙水沟，早在一年前就已完工。随后，王XX明确告之；没有明确的做工现场，我们公司无法确认施工单位。一起离开现场后，调查人员返回。”

此外，在案件处理期间，“兴旺工程队”还提供了一份证据：“兴旺工程队”于2012年2月10日所列“韶关市浈江区兴旺工程维修队花名册”；内列“秦XX”为班长，其余民工为：“段XX、何XX、王XX、谢XX、何XX、李XX、刘XX、黄XX、张XX、邹XX、唐XX、黄XX、秦XX、虞XX、聂XX”共十六人。

期间，“翁源人社局”进行调查，提供了调查所得相关证据：

一、2012年5月28日，该局调查谭XX制作的《调查笔录》，原文为：“问：你认识张XX吗？答：认识他，我是在做工时认识他的。问：你和他是什么时间，什么地方做工认识的？答：我和他是在2010年年底在XX公司内的工地上一起做工时认识的。问：张XX发生交通事故的事情你知道吗？答：我不知道。问：你到XX公司做工是谁叫你去的？答：是黄XX叫我去的，当时有好多人在一起做工，我认识的有黄XX、张XX、徐XX，除此之外，工地上还有外地人。问：你的工资是如何计算和支付的？答：是每天80元，我做了5天，其中3天是和黄XX、张XX、徐XX等一齐，张XX出事后，我还在那工地做了2天，当时工资没有结到，是春节前我们到工地上拿到手的。但支付工资的人，我们不认识他。”

二、2012年5月28日，该局调查张X乙制作的《调查笔录》，原文为：“问：请问你认识张XX？答：我认识张XX，结婚前同村小组住，婚后我就在刘屋村住。问：去年，也就是2011年1月9日张XX发生交通事故死亡了，你知道这个事情吗？答：我是2011年1月10日听说张XX在XX公司园区内被吊车压死。问：你在2011年1月10日在哪里做工？答：我当时在家里没有出去做工。问：你有没有和张XX一起做过工？答：我和张XX一起做过工，是2011年1月5日我到张XX家闲聊问起他有无工做，他说你没有事做就跟我一起到XX公司内砌护墙。于是2011年1月6号和7号跟他去做了两天工。问：你和张XX做工的工地属于哪个单位的？你的工资是如何计算和支付？答：我去做工的工地是哪个单位的我不知道，我的工资是每天80元，工资是由张XX转交给我。问：当时有多少人在一起做工？他们都是些什么人？答：当时有十多人在一起做工，有本地人和外地人……”

三、2012年5月28日，该局调查张XX制作的《调查笔录》，原文为：“问：你在哪里上班，从事什么工作？答：我在XX公司氧化锌车间饭堂做厨房工，我是2010年10月8日至今在该公司饭堂上班。问：你认识张XX吗？答：我认识他。问：2011年1月9日张XX发生交通事故死亡，你知道吗？答：我不知道是2011年1月几号张XX发生交通事故死亡，但他事故死亡当天晚上7点多钟有人到我家告诉我这件事。问：你最后一次见到张XX是在什么时候？答：我最后一次见到张XX是在他死亡的当天上午8点40分左右，我从XX公司氧化锌车间饭堂下班回家的时候听有人叫我，我一看是张XX，他叫我晚上上班时不要从这条路来，我就‘嗯’了一下，同时看见他旁边有好多人在挖沟。问：张XX当时所处的位置离氧化锌车间饭堂有多远？答：大约70米至90米左右。”

2012年6月4日，“翁源人社局”发出一份《关于协助调查张XX交通事故申请工亡一案的函》，内容为：“韶关XX公司：2011年1月9日下午在你公司园区内发生一起交通事故，导致张XX当场死亡，死者家属已到我局申请认定工亡。因事故发生在贵园区内，为查清工伤责任主体，现根据调查工作需要，需贵公司于2012年6月25日前为我局提供2010年12月1日至2011年3月1日前所有与贵公司签定了工程承包合同的工程队承包合同、营业执照、用工工人花名册及工资发放花名册等资料。望贵单位给予支持。”

此后，“XX公司”向“翁源人社局”提供了两份合同：

一、2011年1月21日，“XX公司”（发包人）与“兴旺工程队”（承包人）签订的《重选车间洗矿池及下料仓改造工程施工合同》，约定：“……一、工程内容：1、重选车间洗矿池及下料仓改造工程，挖运土方，零星砌砖、石，各类墙体抹灰，混凝土拆除及浇筑、遮雨棚、排水砼管安装等零星工程。2、所有材料由甲方、监理确定认可后方可使用。3、附平面图及施工图。二、工程名称：重选车间洗矿池及下料仓改造工程。三、工程地点：粤北危险物处理处置中心园区内。四、工程期限：本工程从2010年12月15日开始施工，竣工日期：2010年12月25日……”在该合同结尾部分，甲方有“XX公司”盖章及“王XX”签名，乙方有“兴旺工程队”盖章及“冯XX”签名。

二、2011年1月13日，“XX公司”（发包人）与“兴旺工程队”（承包人）签订的《150平台土方、外扩道路填压工程施工合同》，约定：“……一、工程内容：1、150平台土方、外扩道路填压工程，土方开挖、回填、土方外运，180至150平台斜坡回填土压路机分层压实。2、所有材料由甲方、监理确定认可后方可使用。3、附150平台局部平面图。二、工程名称：150平台土方、外扩道路填压工程。三、工程地点：粤北危险物处理处置中心园区内。四、工程期限：180平台到150平台道路边挡土墙、水渠及砼涵管工程期限为70日历天，从2011年1月16日至2011年3月27日完成……”在该合同结尾部分，甲方有“XX公司”盖章及“王XX”签名，乙方有“兴旺工程队”盖章及“冯XX”签名。

在以上两份合同中，“兴旺工程队”的代表均为冯XX。经原审法院庭审询问，“兴旺工程队”称冯XX是受冯XX委托签订合同，冯XX与冯XX是叔侄关系。

此外，翁源县XX社会治安综合治理委员会办公室（未署日期）写了一份《关于就龙化工区张XX在韶关市XX公司园区内死亡其家属申请认定工亡一案协调情况说明》，原文为：“铁龙林场龙化工区张屋村小组村民张XX是XX公司项目建设承包商冯XX处农民工。2011年1月9日在下班途经入园企业（XX公司）门前公路旁意外被正在作业的吊车撞倒致死后，其家属主动就工亡补偿协商一事电话联系雇主冯XX，但冯XX一直避而不见，引起家属良极为不满。2011年1月16日，家属聚集村民及车辆围堵XX公司大门，综治中心接报后联合派出所（综治中心专职副主任何XX、派出所所长何程明、副所长谢统新）迅速赶往现场及时做好化解工作。在现场了解情况后，XX公司一负责人刘XX告诉综治中心工作人员，工程承包方是具有合法资质，应引导死者家属向其反映诉求。在现场做化解工作的何XX同志通过XX公司负责人刘XX提供的工程承包方负责人冯XX的联系电话约定于2011年1月18日就矛盾双方当事人到铁龙林场综治中心调解。并取得了XX公司提供承包方的营业执照复印件一份。随后化解了现场围堵的村民。1月18日，双方利害关系人在铁龙林场综治信访维稳中心参加当天调解人员：何XX（综治中心专职副主任）、丘XX（司法所长）、廖X（调解员）、刘XX（调解员）。工程承包方：冯XX（负责人）、李建彪（承包方聘请的律师）。死者家属方：徐XX、张XX。死者家属引用2011年1月1日新颁布实施的《工伤保险条例》要求冯XX支付一次性工亡补助金三十万元。冯XX当时就是否赔偿问题并未表态，认为家属要求金额数目较大，且春节将至，提出调解工作能否推迟至春节过后再谈。调解单位及矛盾双方同意了这一意见。1月28日，死者张XX出事地点所在的XX公司从人道主义角度出发，动员职工捐款，并将捐款人民币一万零二百元于当天在铁龙林场综治中心将款项交给死者家属张X礼手中。春节过后铁龙林场综治中心工作人员电联冯XX，冯XX回复此事已交由律师李建彪全权处理，但多次拨打该律师的电话均无人接听，调解工作至此陷入僵局。死者家属及为不满，多次产生非法念头，经综治中心工作人员耐心细致的思想工作，慢慢引导死者家属走上劳动诉求的法律渠道。”

2012年7月12日，“翁源人社局”作出翁人社工伤认字（2012）01号《工伤认定决定书》，内容为：“申请人：张XX。职工姓名：张XX……性别：男。年龄：53岁。用人单位：兴旺工程维修队。职业：农民工。事故时间：2011年1月9日。事故地点：粤北危废处理中心（XX公司）旁。诊断时间：2011年1月9日。受伤害部位：头部、身体、手、脚。医疗救治的基本情况和诊断结论：死亡。事情经过：2011年5月18日受理张XX的工伤认定申请后，根据提交的材料调查核实情况如下：2011年5月18日，铁龙林场龙化工区村民张XX前来我局提交其同胞兄弟张XX工亡申请，称：其兄张XX系兴旺工程维修队工人，该单位在韶关XX公司园区内承包有工程项目，张XX在该单位所承包的项目工地上做工。于同年的1月9日下午5时左右在工地完工后骑摩托车回家，途经粤北危废处理中心（XX公司），因为道路前方有吊车正在施工。一时不能通行，所以将摩托车停靠路右旁等待，由于施工吊车突然倒车，将正在等待的张XX压于车底，造成张XX当场死亡。申请人认为：张XX的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项的规定，应当认定为工伤。受理该案后我局工作人员展开调查并于2011年8月31日作出属于工伤的认定决定，随后用人单位不服提起行政复议，在行政复议中，市人社局根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目以我局事实不清，证据不足为由撤销我局作出的翁人社工认字（2011）6号的行政决定，并要求我局于收到《行政复议决定书》之日起60天内重新作出具体的行政行为。我局收到《行政复议决定书》后继续对该案进行调查，向用人单位送去了举证通知书，现根据用人单位提交的举证材料来看，没有足够的证据证明死者张XX与被申请人兴旺工程维修队之间不存在劳动关系，现我机关重新作出以下决定：张XX同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项的规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。”此后，“兴旺工程队”不服，向“韶关人社局”申请复议。2012年9月28日，“韶关人社局”作出韶人社行复决字（2012）9号《行政复议决定书》，决定：维持“翁源人社局”作出的《工伤认定决定书》（翁人社工伤认字（2012）01号）。“兴旺工程队”不服，于2012年10月15日向翁源县人民法院提起诉讼，请求：一、撤销“翁源人社局”于2012年7月12日作出的翁人社工伤认字（2012）01号《认定工伤决定书》；二、责令“翁源人社局”重新作出处理决定；三、由“翁源人社局”承担本案的诉讼费用。

2012年12月13日，翁源县人民法院作出（2012）韶翁法行初字第2号行政判决，认为：《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：“职工有下列情形之一的，应认定为工伤……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。”本案张XX是在完成工作后回家途中遭受非本人主要责任的交通事故伤害的，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的情形。而且，在程序上，“翁源人社局”在受理张XX的申请后曾前往“兴旺工程队”的经营地址韶关市XX厂进行举证送达未果，又前往另一处经营地韶关市浈江区送达未果。“翁源人社局”便于2011年6月18日在韶关日报上刊登送达公告，期限届满后于2011年8月31日对张XX的伤亡作出工伤认定。在收到“韶关人社局”的行政复议决定书后，“翁源人社局”再次向“兴旺工程队”发出了举证通知，并在进一步调查的基础上重新作出《认定工伤决定书》。在实体上，“XX公司”提供的2010年12月1日至2011年3月1日在其公司内承包工程合同表明，只有“兴旺工程队”在此施工。张XX发生交通事故后，铁龙林场综治中心召集有关人员进行调解，“兴旺工程队”的代表人冯XX到场参加调解。而且，证人的调查笔录和全某某写给张XX胞弟张XX的工资结算凭条说明，张XX是在“兴旺工程队”做工，工资是按每天80元计发。因此，“翁源人社局”认定张XX与“兴旺工程队”之间存在事实劳动关系，认定事实清楚。依照《工伤保险条例》第十九条第二款有关“职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”的规定，“兴旺工程队”认为死者张XX与其不存在劳动关系，因未提供相关有效证据证实，不予采信。对于“兴旺工程队”提出张XX是因交通事故死亡的，其家属已与肇事方达成调解协议，根据“一事不二理”的原则，此案已处理完毕的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十二条的规定，“翁源人社局”应受理张XX的申请。综上所述，“翁源人社局”于2012年7月12日作出的翁人社工伤认字（2012）01号《认定工伤决定书》认定张XX属于工伤，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。“兴旺工程队”请求撤销“翁源人社局”作出的认定工伤决定书，理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持被告“翁源人社局”2012年7月12日作出的翁人社工伤认字（2012）01号《认定工伤决定书》。

“兴旺工程队”不服，向本院提起上诉。

2013年3月13日，本院召集本案各方当事人到“XX公司”园区内勘察现场，由徐XX、“兴旺工程队”指派的赖XX单独指认施工地点和施工项目，制作了调查笔录和现场草图。情况如下：一、2013年3月13日上午10：50分，首先由徐XX指认施工地点和施工项目，《调查笔录》的原文为：“问：徐XX，你们在XX公司做工的地点是哪些工程？答：公路边的沟，还有前方电杆旁的池以及这边的小亭子（放东西的棚），就是那个高出来的有棚的台子（所站位置西北边）。问：前方水泥墩那里有多大？池子在哪里？答：两个小池。在上边路边的池子（指向重洗车间方向）。”二、2012年3月13日上午11：15分，由赖XX指认施工地点和施工项目，《调查笔录》的原文为：“问：你是在XX公司工地做过工是吗？答：是的。问：是谁找你来这里做工的？答：是冯XX的工程队找我来的。问：在这个工地做工多长时间？答：在这里大约做工一个月左右。问：具体有哪些施工项目？答：挡土墙这里一个，上面还有一个挡土墙，还有水沟、路面、水泥板（如图所标）。问：你们有几个人做工？答：差不多七八个人做工。问：是不是合同所说的选矿池和重选车间？答：我不清楚什么是选矿池。问：除了这边的几个，在上面还有吗？答：两个沉沙池。问：你们是分几批做还是一起做？答：做完一点再做一点，哪里急做哪里。”三、核对手画草图，赖XX指认了六处施工地点：1、挡土墙，与徐XX先前指认的位置一致；2、水泥沟。3、水泥板面。4、水沟，与徐XX指认的位置一致。5至6、水泥路两边各一个小池，与徐XX指认的位置一致。

2013年4月7日，本院作出（2013）韶中法行终字第9号行政裁定，认定：原判没有勘察现场，调查并核对各证人证言所指认的施工地点和项目，且没有核实相关事实，认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项的规定，裁定：一、撤销翁源县人民法院（2012）韶翁法行初字第2号行政判决；二、发回翁源县人民法院重新审理。

案经翁源县人民法院重新组成合议庭进行审理，并于2013年4月25日通知“XX公司”王XX，“兴旺工程队”李建彪，徐XX、黄XX，翁源县XX有关部门到现场指认“兴旺工程队”施工项目和位置，制作了两张现场图。另外，有一段说明：“根据现场勘查可知，徐XX、黄XX与李律师、赖XX指认的地点基本一致，区别在于：工友徐XX、黄XX指认的地点是负责挖土方工程，而李律师、赖XX指认的地点都是水泥工程，所不同的是赖XX在图B中指认的遮雨棚地点中是一条沟，李律师指认的则是沟的一段，并非全段沟，王XX指认地点比其他人多了一个重选车间的地点。”

2013年7月11日，翁源人民法院经审判委员会讨论决定作出（2013）韶翁法行重字第1号行政判决，认为：《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。本案“翁源人社局”作出《认定工伤决定书》认定死者张XX与“兴旺工程队”存在事实的劳动关系，该局提供的证据：一、只能证明死者张XX在交通事故中死亡。二、“工资单”上署名落款为“XX然危险品处理中心，付款人全某某代班”说明是全某某发给了张XX工资，张XX是为全某某做工，或者是为全某某承包单位做工，张XX与全某某存在事实劳动关系。但全某某是否“兴旺工程队”所请，有无承包“兴旺工程队”的工程，因“危险品处理中心”与“兴旺工程队”是两个独立的法人单位（注：此处原重审法院认定事实有明显失误，材料反映，“兴旺工程队”只领取了个体户营业执照，不具法人资格。）现全某某手机无人接听，无法证明全某某系“兴旺工程队”承包者或聘用工人。徐XX、黄XX第一次陈述，请他们做工的老板是“叶XX”，工资也是“叶XX”发的，但徐XX在第二次证词中又说做工是“叶XX”请的，工资是冯XX给另一个人发给他的，其证词前后不一。四、“兴旺工程队”与“XX公司”签订的《重选车间洗矿池及下料仓改造工程》可以认定是先进场施工后签订合同。但“翁源人社局”认定“兴旺工程队”系张XX的用人单位和存在事实劳动关系，其关联性欠缺。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定，判决：一、撤销“翁源人社局”于2012年7月12日作出的翁人社工伤认字（2012）01号《认定工伤决定书》；二、“翁源人社局”应于本判决生效之日起60日内，对张XX的工伤认定问题重新作出具体行政行为。

此后，“翁源人社局”进行了以下调查：

一、2013年8月19日，“翁源人社局”通知“XX公司”王XX到现场指认“重选车间洗矿池及下料仓改造工程”位置，并制作了《重选车间洗矿池及下料仓改造工程确认图》，在该图中，王XX指认的工程为：1、下料仓；2、水沟；3、遮雨棚：（1）砌石加高部分60公分左右，以及铁棚；（2）中间混凝土隔墙环型水沟。

二、2013年8月19日，“翁源人社局”通知“兴旺工程队”代理人李建彪到现场指认“重选车间洗矿池及下料仓改造工程”位置，并制作了《重选车间洗矿池及下料仓改造工程确认图》。在该图中，李建彪指认的工程为：下料仓、水泥模面，与王XX指认有所不同，指认遮雨棚、水沟与王XX指认位置相同。并注明：具体的施工点以施工人赖XX在市中院、县法院两次勘查现场笔录指认的地点为准。

三、2013年8月19日，“翁源人社局”通知徐XX、黄XX到现场指认“重选车间洗矿池及下料仓改造工程”位置，并制作了《重选车间洗矿池及下料仓改造工程确认图》。在该图中，徐XX、黄XX指认的下料仓、水沟与李建彪指认的位置相同，遮雨棚工程与李建彪、王XX指认的相同。

四、2013年8月19日，“翁源人社局”通知张XX到现场指认张XX工作的位置，制作了《重选车间洗矿池及下料仓改造工程确认图》。在该图中，张XX指认2011年1月9日上午张XX下班后看见张XX所在的工作位置在各方指认的施工位置。

五、2013年8月19日，“翁源人社局”调查“XX公司”王XX制作了《翁源县人力资源和社会保障局工伤调查笔录》，原文为：“问：关于重选车间洗矿池及下料仓改造工程和150平台土方、外扩道路填压工程，除发包兴旺工程维修队外，有无发包给其他施工单位？答：没有，只发包给兴旺工程队。问：贵公司工作人员中有无叫全某某和姓叶的人？答：事故发生时我公司没有叫全某某和姓叶的员工。问：关于以上两个工程是否都是先签合同再进行施工的？答：重选工程是施工几天后再签的，150平台土方是先签后施工的。问：兴旺工程维修队有无将以上两工程转包给他人？答：不清楚。问：你是否清楚兴旺工程维修队施工期间有无雇用一名叫张XX的民工？答：不清楚，只对单位进行管理，不清楚其内部施工人员。问：以上两个工程是什么时候验收的？答：大概在2011年春节后的两个月左右验收，具体时间不太记得了。问：兴旺工程维修队除在贵公司承包以上两个工程外还有无承包其他工程？答：那段期间只承包这两个工程。”

2013年8月29日，“翁源人社局”作出编号：翁人社工伤认字（2013）02号《认定工伤决定书》，内容包括：“申请人：张XX”“职工姓名：张XX”“用人单位：兴旺工程维修队”“事故时间：2011年1月9日下午”“事故地点：韶关XX公司园区（粤北危险物品处理中心厂内路段）”“医疗救治的基本情况和诊断结论：死亡”“事情经过：2011年1月9日下午，铁龙林场龙化工区张屋组村民张XX从韶关XX公司（以下简称XX公司）园区内骑摩托车回家，在途经粤北危险物品处理中心厂内路段，因道路前方有吊车施工一时不能通行，故将摩托停靠在路边等待，由于吊车在不知后方有人的情况下倒车，将正在等待的张XX和摩托车卷入车底，造成张XX当场死亡的重大交通事故。死者家属已依法向我单位申请工伤认定。现经我局调查取证所得：张XX系兴旺工程维修队所聘请的农民工，2011年1月9日下午，张XX在工地收工后下班回家，在回家途中发生交通事故死亡。根据（2013）韶翁法行重字第1号判决书要求，我机关重新作出如下决定：张XX同志所受到的事故伤害，符合《广东省工伤保险条例》第九条第六项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。”

2013年11月20日，“兴旺工程队”提起诉讼，请求：一、撤销“翁源人社局”于2013年8月29日作出的翁人社工伤认字（2013）02号认定工伤决定书；二、责令“翁源人社局”重新作出处理决定书；三、由“翁源人社局”承担诉讼费用。

另查明：韶关市工商行政管理局粤北工业开发区分局于2006年5月26日颁发的注册号440XXXX01652《个体工商户营业执照》显示：字号名称为“兴旺工程维修队”的经营者姓名：冯XX；组织形式为个人经营。

2013年12月31日，翁源县人民法院作出（2013）韶翁法行初字第6号行政判决，认为：根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项有关“职工有下列情形之一的，应认定为工伤：在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。”张XX是在完工后回家途中遭受非本人主要责任的交通事故伤害的，其情形符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定。本案从程序上，“翁源人社局”在受理张XX的申请后就曾前往“兴旺工程队”的经营地，即韶关市XX厂进行举证送达未果，又前往另一处经营地即韶关市浈江区送达未果。“翁源人社局”便于2011年6月18日在韶关日报上刊登送达公告，期满后于2011年8月31日对张XX作出工伤认定。在收到“韶关人社局”的行政复议决定后，“翁源人社局”即再次向“兴旺工程队”发出了举证通知书，并且经调查后重新作出《工伤认定决定书》。经原审法院重审判决撤销《工伤认定决定书》后，“翁源人社局”又经过勘查现场，与张XX一起做工的证人徐XX、黄XX指认做工的地点与“兴旺工程队”代理人及赖XX、“XX公司”的项目经理王XX指认的工程施工地点基本一致。同时在“XX公司”氧化锌车间饭堂做厨房工的目击证人张XX证实张XX出事当天上午8时40分左右与很多人在上述证人及“XX公司”项目经理王XX指认的施工地点挖沟。由此可以确认张XX出事当天是在“兴旺工程队”的工地做工。因此，“翁源人社局”于2013年8月29日第三次作出的《工伤认定决定书》，程序合法。实体上，根据“XX公司”提供的2010年12月1日至2011年3月1日在其公司内承包工程合同表明，只有“兴旺工程队”在此施工。“XX公司”项目负责人王XX证明《重选车间洗矿池及下料仓改造工程》是先施工后签订合同的。张XX发生交通事故后，翁源县XX综治中心召集有关人员进行调解，“兴旺工程队”的代表人冯XX均到场参加调解。而且，证人的调查笔录和全某某写给死者张XX胞弟张XX的工资结算凭条可以说明，张XX在此做工工资是按每日80元计发。此外，与张XX一起做工的证人徐XX、黄XX指认的地点与原告代理人及赖XX、“XX公司”项目经理王XX指认的施工地点基本一致。同时，在“XX公司”氧化锌车间饭堂做厨房工的目击证人张XX证实张XX出事当天上午8点40分左右与很多人在上述证人及“XX公司”项目经理王XX指认的施工地点挖沟。可以确认张XX出事当天是在“兴旺工程队”的工地做工。因此，“翁源人社局”认定张XX与“兴旺工程队”之间存在事实劳动关系，事实清楚。根据《工伤保险条例》第十九条第二款有关“职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”的规定，“兴旺工程队”认为死者张XX不是其雇佣的民工，双方不存在劳动关系，因未提供相关有效证据，不予采信。综上所述，“翁源人社局”于2013年8月29日作出的翁人社工伤认字（2013）02号《认定工伤决定书》认定张XX属于工伤合法，应予维持。“兴旺工程队”请求撤销“翁源人社局”作出的认定工伤决定书，理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持“翁源人社局”于2013年8月29日作出的翁人社工伤认字（2013）02号《认定工伤决定书》。

宣判后，上诉人“兴旺工程队”不服原审判决上诉称：一、程序上，原审法院的审判人员行政审判庭张X对于此案没有自行回避，违背了法官相关规定，先入为主地第二次错误认定“兴旺工程队”是死者的用人单位，推翻了原审法院审判委员会做出的审判结论，对同一事实、同一理由、同一证据，同一法院、不同法官做出矛盾的两份判决。具体表现：首先从程序上，行政审判庭的审判长张X法官对于此案应当自行回避，却故意不回避，参与到案件的审判当中。（一）2012年12月13日，原审法院作出（2012）韶翁法行初字第2号行政判决，维持“翁源人社局”于2012年7月12日作出的翁人社工伤认字（2012）01号《认定工伤决定书》。本案的审判长是张X法官，对于此案，该法官已经先入为主地对案件有了错误的认识，即认定“兴旺工程队”为用人单位。然而，该案经二审法院审理、勘查现场、调查取证后，作出（2013）韶中法行终字第9号行政裁定，以原判认定事实不清、证据不足为由，撤销了原审法院的判决，发回原审法院重审，彻底否定了张X法官的处理结果，该法官就不应该再参与该案的审理。（二）2013年7月11日，原审法院重审时勘查现场、调查取证、开庭审理后，经审判委员会讨论决定，作出（2013）韶翁法行重字第1号行政判决，撤销“翁源人社局”于2012年7月12日作出的翁人社工伤认字（2012）01号《认定工伤决定书》，这是对张X处理案件结论的定性，说明该法官审理的（2012）韶翁法行初字第2号行政判决是错误的。（三）根据法律的相关规定，在“兴旺工程队”第三次向原审法院提起行政诉讼时，张X法官应当自觉、主动地提出回避此案，但该法官没有这样做，程序违法。其次从实体上：以张X法官为审判长的合议庭，在2014年1月7日，原审法院作出（2013）韶翁法行初字第6号行政判决，维持“翁源人社局”于2013年8月29日作出翁人社工字（2013）06号《认定工伤决定书》（注：此处应为“翁人社工伤认字（2013）02号”）。该行为推翻了2013年7月11日经审判委员会讨论决定后，作出的（2013）韶翁法行重字第1号行政判决，对同一事实，同一理由，同一证据，同一法院，不同法官但做出的是相反的结论。合议庭的认定，推翻了审判委员会的结论。二、实体上，原审法院维持“翁源人社局“于2013年8月29日作出的翁人社工伤认字（2013）02号《认定工伤决定书》，是错误的判决，依法应当撤销。（一）原审法院判决书第13页称：“实体上，根据XX公司提供的2010年12月1日-2011年3月1日在其公司内承包工程合同看，只有上诉人兴旺工程维修队在此施工。张XX发生交通事故后，铁龙林场综治中心召集有关人员进行调解，兴旺工程维修队的代表人冯XX到场参加调解。从证人的调查笔录和全某某写给死者张XX胞弟张XX的工资结算凭条中可以看出，张XX在此做工工资是按每天80元计发。同时，饭堂做工的目击证人张X证实在指认地点施工。因此被上诉人认定张XX与上诉人兴旺工程维修队之间存在事实劳动关系，事实清楚。”“上诉人认为死者张XX不是其雇佣的民工，双方不存在劳动关系，因未提供相关有效证据，不予采信。”原审法院的上述认定是错误的。（一）“XX公司”提供了“兴旺工程队”的两份合同，分别于2011年1月13日，同年1月21日签订，却被原审法院认定为是2010年12月1日至2011年3月1日期间，只有“兴旺工程队”在此施工，但从“翁源人社局”提供的证据《交通事故责任认定书》可以看出，事发当天即2011年1月9日，在“XX公司”做工的，至少就有雇请吊车方的XX公司在此施工，同时，在几千亩的园区内施工场数十个，“兴旺工程队”在事发时并没有承接工程，却被原审法院认定为“唯一”施工单位。（二）原判认定“张XX发生交通事故后，铁龙林场综治中心召集有关人员进行调解，兴旺工程维修队的代表人冯XX到场参加调解。”只因冯XX参加了政府组织的协调工作，就成为用人单位的依据。事实上，2011年1月16日，由于死者家属围堵“XX公司”，冯XX接到翁源县XX综治办负责人的电话，为防止群体事件发生，约定2011年1月18日到翁源县XX办公室了解情况，协助政府维稳。冯XX本人系广东省XX公司的负责人，死者家属就认定广东省XX公司为死者的用人单位，曾于事发后向“翁源人社局”提出工伤认定。后来，撤销了工伤认定申请。却重新将“兴旺工程队”作为用工单位，再次申请工伤认定。原审法院仅仅因为冯XX曾参加政府组织的协调会，便认定“兴旺工程队”为用人单位，是很牵强的。（三）原判认为：“从证人的调查笔录和全某某写给死者张XX胞弟张XX的工资结算凭条中可以看出，张XX在此做工工资是按每天80元计发。因此被上诉人认定张XX与上诉人兴旺工程维修队之间存在事实劳动关系，事实清楚。”对于“翁源人社局”的所有调查笔录，以及全某某书写的工资结算凭条，都不能说明死者与“兴旺工程队”之间有事实劳动关系，“翁源人社局”该组证据缺乏关联性，原审法院仍作为定案依据，是错误的。（四）原判认定“上诉人认为死者张XX不是其雇佣的民工，双方不存在劳动关系，因未提供相关有效证据，不予采信。”与事实不符。因为“兴旺工程队”按照法律的规定，提供了十组证据，包括员工花名册、施工队证明、发包方证明、情况说明书等，证实“兴旺工程队”与死者之间不存在事实劳动关系。而且，“兴旺工程队”的这些系列证据，足以证明死者张XX发生交通事故时即2011年1月9日，“兴旺工程队”并没有在“XX公司”园区内承接工程，进行施工。原判对“兴旺工程队”能够证明事实真相的证据认为无效，对“翁源人社局”提供有明显瑕疵的证据却认定“有效”，裁判不公。三、“翁源人社局”违反了《工伤保险条例》和《行政复议法》的相关规定，在没有任何新证据的情况下，认定“兴旺工程队”为用人单位，该认定是错误的决定。《工伤保险条例》第十八条规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。因此，“翁源人社局”在进行工伤认定前，就必须进行调查，从而查清死者与“兴旺工程队”之间有无事实劳动关系。但是，“翁源人社局”提供的证据中，并没有相关联的证据，表现在：（一）在“翁源人社局”第一次“工伤认定调查笔录”当中，徐XX、黄XX的回答，可以得知死者与工友都是为一个叫“叶XX”的人工作，并领取工资。（二）“翁源人社局”第二次“调查笔录”当中，谭XX、张X乙证明死者只是与工友在一起做过事，但与“兴旺工程队”之间不存在劳动关系，也没有在“兴旺工程队”领取工资。（三）“翁源人社局”还提供了一份全某某的询问笔录，可以证明是“全某某”雇请死者张XX，落款留下的用人单位是“XX然危险品处理中心”代班人“全某某”，并且留下电话、身份证号码等个人身份信息，由此证明了死者与“兴旺工程队”没有事实劳动关系，“兴旺工程队”要求“翁源人社局”让全某某出庭作证，以便查明事实，还“兴旺工程队”一个公道。（四）“翁源人社局”于2011年3月第一次受理工伤认定申请，并且将广东省XX公司列为死者的用人单位，后于2011年5月18日，再次受理工伤认定申请，却将“兴旺工程队”当作用人单位预主体。2011年8月31日“翁源人社局”作出的翁人社工伤认字（2011）06号《认定工伤决定书》，经“兴旺工程队”向韶关市人力资源和社会保障局申请复议，韶关市人力资源和社会保障局于2012年4月23日作出韶人社行复决字（2012）4号《行政复议决定书》，撤销“翁源人社局”作出的翁人社工伤认字（2011）06号《认定工伤决定书》。事实上，第二次的《认定工伤决定书》被原审法院撤销后，对“兴旺工程队”进行的“所谓”工伤认定调查，却没有新的工伤认定调查笔录，而“兴旺工程队”在收到《举证通知书》后，递交了大量证据，证实“兴旺工程队”与死者张XX不存在事实劳动关系。“翁源人社局”找几个所谓“死者工友”进行询问，便认定“兴旺工程队”为用人单位，违反了《工伤认定办法》的相关规定。四、从“翁源人社局”在一审期间提交的《答辩书》可以看出，“翁源人社局”认定“兴旺工程队”是死者的用人单位，缺乏法律依据，证据存在矛盾。（一）“翁源人社局”称“冯XX于2011年1月18日到铁龙林场综治中心进行调查……从这一情况我局认为冯XX也即是兴旺工程维修队的代表人与张XX工伤案是有关联的。”“兴旺工程队”的工作人员配合行政部门了解事实，防止群体事件发生，却被“翁源人社局”认定存在事实劳动关系，该认定不能成立。（二）“翁源人社局”收到“XX公司”的两份合同，一份是2011年1月13日签订的《150平台土方、外扩道路填压工工程》，另一份是2011年1月21日签订的《重选车间洗矿池及下料仓改造工程》，两份合同都是在死者张XX案发后签订的，然后再进场施工，工程发包方“XX公司”已做出书面说明。可是，“翁源人社局”却提出：“所以，我局认为在2011年1月9日前该工程队就已经进场施工，但XX公司在2011年4月9日为申请出具的证明中讲到，他们与申请人是先签合同再进场施工的证明可信度值得怀疑。”可以看出，“翁源人社局”对“兴旺工程队”有利的证据，持“怀疑”态度，不用事实、证据来做判断依据，而是“先入为主”认定“兴旺工程队”就是“用人单位”。因此，“翁源人社局”的工伤认定决定是不能让“兴旺工程队”信服的。（三）“翁源人社局”提出：“2011年1月21日签订的《重选车间洗矿池及下料仓改造工程》中第四点：‘工程期限：本工程从2010年12月15日开始施工，竣工日期：2010年12月25日。”“兴旺工程队”多次解释，是发包方提供的合同样本出现的打印笔误。发包方“XX公司”也做出书面澄清：是“兴旺工程队”先签订合同，再进场施工。可被“翁源人社局”主观认为“我局认为该工程在2011年1月9日就已经进场施工。”退一万步来说，发包方与承包方严格按照合同约定时间开工、竣工（2010年12月25日），死者张XX也不可能出现在“兴旺工程队”已完工的工地上。（四）“翁源人社局”提出：“根据我局对证人的调查笔录可以判定，张XX是在XX公司内做工。”对该结论，“兴旺工程队”不能做出判断。因为整个工业园区有近三千亩，做工程的工地有几十处，承包工程的企业也不在少数，死者是否在XX公司内做工，“兴旺工程队”不得而知，但可以肯定一点：“兴旺工程队”中，张XX不是员工，“兴旺工程队”也没有雇佣此人。（五）“翁源人社局”提出：“从证人的调查笔录和全某某写给张XX的工资结算凭条中可以看出，张XX在此做工是按每天80元计发，也就是说张XX与用人单位之间是存在劳动关系的。”由此可见，是一位叫“全某某”的老板雇佣了死者张XX，并为其发工资。因此，死者的用人单位应该是“全某某”所属的企业，或者是个人雇佣关系。从落款留下的用人单位是“XX然危险品处理中心”代班人“全某某”，并且留下电话、身份证号码等个人身份信息来看，“兴旺工程队”与“全某某”没有关系。因此，“兴旺工程队”不是死者的用人单位。综上所述，原审法院的判决，维持“翁源人社局”的翁人社工伤认字（2013）02号《认定工伤决定书》，认定事实不清，适用法律错误。上诉请求：一、撤销原判。二、依法改判，撤销“翁源人社局”作出的翁人社工伤认字（2013）02号《认定工伤决定书》。三、由“翁源人社局”承担诉讼费用。

被上诉人“翁源人社局”答辩称：一、“翁源人社局”重新作出的翁人社工伤认字（2013）02号工伤认定决定程序合法、证据充分、事实清楚。二、原审法院的判决公平、公正、有效，应当维持。理由如下：（一）“翁源人社局”受理本工伤申请后，曾经通过各种送达方式向“兴旺工程队”送达工伤文书未果。原因在于“兴旺工程队”提供的地址即韶关市浈江区，而“兴旺工程队”未在该地址经营。因此，“兴旺工程队”提供的地址是无效的，带有欺骗性质，也多次误导了“翁源人社局”开展工伤调查工作。（二）2011年1月9日发生事故以后，死者家属因得不到合理的解释，曾前往“XX公司”讨说法，当时由“XX公司”出面联系“兴旺工程队”负责人冯XX，双方约定前往翁源县XX维稳中心进行调解，在调解过程中因涉及金额较大，冯XX没有当场表态，表示春节即将来临，将问题放至节后再处理，该意见得到家属同意。但春节过后，翁源县XX有关部门联系冯XX，冯XX称已将事情委托律师处理，随后多次电话联系冯XX无人接听，调解陷入僵局。（三）“兴旺工程队”与“XX公司”存在工程承包关系是事实，“兴旺工程队”一直辩称自己是先签合同然后再施工，因此对张XX的事不知情，但根据“翁源人社局”调查，“兴旺工程队”就工程时间问题与工程发包单位管理人员王XX的证词有出入，前后矛盾。因此，“兴旺工程队”辩称自己是先签定合同再进场施工的理由不应采信。（四）在工伤调查过程中，“翁源人社局”向“XX公司”发函，要求“XX公司”为“翁源人社局”提供2010年12月1日到2011年3月1日期间所有在该公司施工的工程队的承包合同，“XX公司”只向“翁源人社局”提供了与“兴旺工程队”签订的两份施工合同，未提供其他工程队的施工合同，从上述理由可以说明在该时间段内只有“兴旺工程队”一家施工单位与“XX公司”发生工程承包关系。（五）“XX公司”作为一家管理严格的大企业，在“翁源人社局”工作人员入内进行工伤调查时尚需对车辆进行例行检查，而身为民工的死者张XX生前若无被“XX公司”保安确认其为园区民工，其经常出入园区是不可能的。（六）在多次的施工现场指认中，张XX生前工友徐XX、黄XX、目击证人张XX所指认的地点与工程发包方及“兴旺工程队”原参与工程施工员赖XX指认的地点基本一致，从而可以认定张XX属于“兴旺工程队”的民工。以上事实说明，“翁源人社局”认定“兴旺工程队”为张XX生前的用人单位是合情合理合法的。因此，“翁源人社局”重新作出的工伤认定决定合法，原判正确，请求二审法院维持原判。

原审第三人张XX辩称：一、张XX与“兴旺工程队”存在事实劳动关系。2010年10月间，张XX与徐XX等人一起在“兴旺工程队”承包的“XX公司”工地做泥水工，工资每天80元。做工期间，所有人员都没有与“兴旺工程队”签订劳动合同。2011年1月9日下午约5时30分，张XX在建筑工地完工后骑摩托车回家，途经“危险品处理中心”厂内路段时，因前方有吊车档路不能通行，故将摩托车停靠在道路右边避让，被该吊车突然倒车压至死亡。事后，用人单位“兴旺工程队”至今未按国家有关规定向死者亲属支付工伤保险待遇。以上所述，有张XX生前工友徐XX等证人证言、当地政府信访维稳部门有关情况报告材料等证据，证明“兴旺工程队”是张XX的用工单位。“XX公司”与“兴旺工程队”签订的《重选车间洗矿池及下料仓改造工程施工合同》，证明“兴旺工程队”承包了重选车间洗矿池及下料仓改造等建筑工程；翁源县公安局交通警察大队出具的翁公交认字（2011）第A003号《道路交通事故认定书》，证明张XX是在“危险品处理中心”厂内路段因道路交通事故造成人身伤害；“翁源人社局”勘查现场制作的各方当事人确认的工地现场图，证明张XX等人做工地点与“兴旺工程队”施工地点吻合。据此，可以认定“翁源人社局”根据死者亲属的申请，在查明事实的基础上，作出翁人社工伤认字（2013）02号《认定工伤决定书》，符合法律规定。二、“兴旺工程队”否认与张XX之间存在事实劳动关系没有依据。对于张XX受到的人身伤害，依照法律规定，用人单位“兴旺工程队”应当承担工伤保险责任。但“兴旺工程队”否认其与张XX之间存在劳动关系，拒绝承担工伤保险责任。“兴旺工程队”提供的一份与坑口施工队签订的《施工协议》，仅证明“兴旺工程队”不具备用工主体资格，非法转包工程项目。“兴旺工程队”以赖XX等8人的《证明》，试图说明“兴旺工程队”的用工人员，属于牵强的自身证明。比较“兴旺工程队”之前提供的2012年2月10日的“员工花名册”，两者人数、姓名不一致。因此，该两份证据不具有证明效力。“XX公司”提供的“情况说明”及证明，并不能否认“兴旺工程队”对张XX用工的事实。“XX公司”提供与“兴旺工程队”签订的《重选车间洗矿池及下料仓改造工程施工合同》，显示合同签订时间为2011年2月21日，但未否认《施工合同》第四条中“兴旺工程队”于2010年12月15日开始施工的约定，证明“兴旺工程队”在签订《施工合同》前已经开工，张XX等人在《施工合同》签订之前已进入工地做工。综上，张XX生前工友徐XX等人的证人证言，当地政府信访维稳部门的有关情况报告，“XX公司”提供的《重选车间洗矿池及下料仓改造工程施工合同》，翁公交认字（2011）第A003号《道路交通事故认定书》，“翁源人社局”勘查现场制作的经各方当事人确认的工地现场图等，充分证明了“兴旺工程队”是张XX的用人单位等事实。因此，“翁源人社局”作出的翁人社工伤认字（2013）02号《认定工伤决定书》认定张XX死亡属于工伤，符合法律规定，“兴旺工程队”否认其与张XX之间存在事实劳动关系，不按规定承担工伤保险责任，没有理由和依据。原判正确，请求二审法院维持原判，驳回“兴旺工程队”的上诉。

本院认为：“翁源人社局”于2013年8月29日作出翁人社工认字（2013）02号《认定工伤决定书》的具体行政行为合法。

国务院《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”《广东省工伤保险条例》第十五条第三款规定：“职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”明确了工伤认定案件，由不认为工伤的用人单位负举证责任。本案张XX的亲属张XX认为张XX的伤亡是工伤，而“兴旺工程队”认为张XX的伤亡不是工伤，依法应由“兴旺工程队”承担举证责任。如“本院查明”一节所述，“兴旺工程队”主张张XX伤亡不是工伤的理由，在于该队认为张XX与其没有事实劳动关系。因此，根据上列规定，应由“兴旺工程队”在“翁源人社局”作出处理决定前，提供证据证明其主张。

在“翁源人社局”处理本案期间，“兴旺工程队”提供了六份证据。这些证据分别为：一、“兴旺工程队”与坑口施工队于2011年1月22日签订的《施工协议》；二、“XX公司”于2012年4月9日所写《证明》；三、杨XX等八人签名的《证明》；四、署名“接待人员”刘XX于2012年3月30日所写《情况说明》；五、署名“接待人员”王XX于2012年3月30日所写《情况说明》；六“兴旺工程队”于2012年2月10日所列“韶关市浈江区兴旺工程维修队花名册”。这六份证据，按照出具证据的主体可以分为两大类：一是“兴旺工程队”及与其有密切关系的相关人员出具的证据；二是“XX公司”出具的证据。经查，上列证据均无法证明张XX与“兴旺工程队”不存在事实劳动关系：一、有关“兴旺工程队”及与其有密切关系的相关人员出具的证据。（一）“兴旺工程队”与坑口施工队于2011年1月22日签订的《施工协议》、杨XX等八人签名的《证明》，这两份证据的证明内容，反映了工程不是“兴旺工程队”直接施工，而是转包坑口施工队施工。结合本案其他证据，可以确认这两份证据并不能证明张XX与“兴旺工程队”不存在事实劳动关系：1、“兴旺工程队”提供以上两份证据，证明涉案工程的施工日期是2011年1月23日，而不在2011年1月9日前，试图从时间上证明张XX于2011年1月9日下班途中发生事故与“兴旺工程队”无关。但是，“兴旺工程队”与“XX公司”于2013年1月21日签订的《重选车间洗矿池及下料仓改造工程施工合同》所写“本工程从2010年12月15日开始施工，竣工日期为2010年12月25日”，说明是先施工再签订合同，与“翁源人社局”调查王XX时所述：“重选工程是施工几天后再签的，150平台土方是先签后施工的”的证言，以及徐XX在“翁源人社局”调查时所作有关：“是去年（2010）年冬在该工地做工”的证言吻合。所以，“兴旺工程队”提供的这两份证据，只能证明坑口施工队在2011年1月23日本案发生后进行了施工，不能排除“兴旺工程队”在2011年1月9日前已经对工程进行施工。2、2011年1月16日，死者张XX的家属到“XX公司”要求解决问题，“兴旺工程队”才与“XX公司”补签合同。而且，2011年1月18日冯XX在翁源县XX有关部门协调时，并未否认在张XX发生事故当天即2011年1月9日“兴旺工程队”承包了工程。冯XX是工程合同缔约人，不会不知道本队在事发时段有无工程在“XX公司”。当死者家属申请工伤认定后，“兴旺工程队”才提供以上两份证据证明该队在2011年1月23日才施工。然而，如果工程是2011年1月23日开始施工，冯XX与代理律师在翁源县XX有关部门于2011年1月18日协调时，却不否认“兴旺工程队”在2011年1月9日进行施工，未对与张XX存在事实劳动关系提出异议，而是提出春节后再协调。春节过后，冯XX旺及代理律师仍不进行申辩，采取逃避的方式处理，有违常理。3、如果在2013年1月18日有关部门组织协调时，冯XX明知在2013年1月9日期间“兴旺工程队”在“XX公司”没有施工工程，在有代理律师参与的情况下，完全可以否认张XX提出的主张，并在张XX提出异议时，要求各方到施工现场进行核对。如此，事情便能真相大白。可是，冯XX不仅没有依法行使自己的申辩、核对事实的权利，反而在协调之后第三天即2011年1月21日，在明知“XX公司”工地有问题未解决，且死者家属要求用人单位支付三十万巨额款项的情况下，仍与“XX公司”签订施工合同，使张XX事件与自己产生联系，不合情理。（二）“兴旺工程队”提供的“韶关市浈江区兴旺工程维修队花名册”所列名单，与杨XX等人所写《证明》中八人签名对比，也存在以下问题：1、除秦XX、何XX、李XX既在“花名册”内，又在《证明》签名人员当中之外；《证明》内其他五名当时参与施工的人员，不在“花名册”中，由此说明：（1）“花名册”所列人员并非施工时的所有工作人员；（2）《证明》与“花名册”所列人员不同，有些在“花名册”里，有些不在“花名册”，而有些同时都在两个材料当中，说明“兴旺工程队”的人员有变化，“花名册”不能说明所列的人员就是当时在场的施工人员，不能证明当时“兴旺工程队”只有这些人员。2、“花名册”所写日期，说明“花名册”是事发后一年多的人员名单，不是事发前制作的原始凭证，不能说明本案发生时的人员情况。3、“花名册”中，与本案有密切关系并在现场指认工程项目和位置的赖XX却不在之列。二、有关“XX公司”出具的证据。（一）“XX公司”于2012年4月9日所写《证明》，原文仅反映该公司与“兴旺工程队”签订施工合同以及在“施工”过程中未发生任何安全生产事故的事实，没有证明张XX与“兴旺工程队”是否存在事实劳动关系。（二）署名“接待人员”刘XX于2012年3月30日所写《情况说明》，只说明有关部门到“XX公司”的调查情况，并未证明张XX与“兴旺工程队”没有事实劳动关系。（三）署名“接待人员”王XX于2012年3月30日所写《情况说明》，其中有关：“王XX向调查工作人员，介绍了韶关市XX公司在我公司承包工程情况后”的表述，存在基本事实不清的问题。因为王XX就是与“兴旺工程队”签订两份施工合同的“XX公司”代表，合同中盖有“兴旺工程队”的印章，王XX应当明确本案不是韶关市XX公司承包。而是“兴旺工程队”承包，王XX既然知道“翁源人社局”前来调查时错列主体，却未提出异议，仍以韶关市XX公司作为施工主体回答调查人员的问题，说明该《情况说明》基本事实不清，证明内容不应采信。综上两点，可以确认，由于“兴旺工程队”提供的六份证据不具证明张XX与“兴旺工程队”不存在事实劳动关系的效力，故负有举证责任的“兴旺工程队”未完成举证责任。

尽管如此，如“本院查明”一节所述，本案仍存在以下对“兴旺工程队”有利的证据：一、全某某在单行纸上所写内容，证明全某某代“危险处理中心”给张XX发工资。二、“翁源人社局”调查时，徐XX称“叶XX”发工资的内容；黄XX称“叶XX”发工资的内容；证明是“叶XX”发工资给徐XX、黄XX等人。除此之外，本案也存在下列对张XX有利的证据为：一、翁源县XX社会治安综合治理委员会办公室所写《关于就龙化工区张XX在韶关市XX公司园区内死亡家属申请认定工亡一案协调情况说明》，证明“XX公司”负责人刘XX在事发之初向有关部门反映冯XX是用工单位负责人的情况。二、“XX公司”提供的两份施工合同，“翁源人社局”调查王XX所作有关“那段期间只承包这两个工程”的证人证言，“翁源人社局”调查徐XX、黄XX、谭XX、张X乙时，四名证人所称在“XX公司”而不是“危险品处理中心”等其他工地做工的证言，这三组证据所形成的证据链，证明事发前后一段时间，“XX公司”只发包涉案工程给“兴旺工程队”，而徐XX等人在“XX公司”工地做工，从而说明徐XX等人为“兴旺工程队”做工。三、两级法院以及“翁源人社局”分别组织“XX公司”、“兴旺工程队”、张XX的证人徐XX、黄XX等人勘察现场时所制作的勘察笔录，证明“XX公司”、“兴旺工程队”以及张XX的证人指认施工的项目和地点基本一致。将上列对“兴旺工程队”有利的证据与对张XX有利的证据进行对比，可以确认，本案对“兴旺工程队”有利的证据与张XX有利的证据在数量上相差不大，基本持平，依照国务院《工伤保险条例》第十九条、《广东省工伤保险条例》第十五条的规定，应由负举证责任的“兴旺工程队”承担举证不能的法律后果。不仅如此，依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条有关：“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；（二）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原件、原物优于复制件、复制品；（四）法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；（五）法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录；（六）原始证据优于传来证据；（七）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；（八）出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；（九）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。”的规定，本案对“兴旺工程队”有利的证据：一、全某某用单行纸所写内容，属于书证；二、“翁源人社局”调查徐XX等人有关叶XX发工资的笔录，属于证人证言；而对张XX有利的证据：一、翁源县XX社会治安综合治理委员会办公室所写《关于就龙化工区张XX在韶关市XX公司园区内死亡家属申请认定工亡一案协调情况说明》，属于国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书。二、“XX公司”提供的两份施工合同，属于书证；“翁源人社局”调查王XX、徐XX、黄XX、谭XX、张X乙制作的调查笔录，属于证人证言。三、两级法院以及“翁源人社局”分别组织“XX公司”、“兴旺工程队”、张XX的证人徐XX等人勘察现场时所制作的笔录，属于勘察笔录。依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第（一）项、第（二）项、第（五）项的规定，对张XX有利的证据如机关公文、勘察笔录等，证明效力优于对“兴旺工程队”有利的书证、证人证言等证据。因此，本案“翁源人社局”根据现有证据，认定张XX与“兴旺工程队”存在事实劳动关系，张XX死亡属于工伤，符合行政法规、地方性法规、司法解释的规定。

至于“兴旺工程队”在上诉时提出的原审法院合议庭成员之一的审判长张X不得参与审理“翁源人社局”作出的翁人社工伤认字（2013）02号《认定工伤决定书》一案的问题。因“翁源人社局”所作翁人社工伤认字（2013）02号《认定工伤决定书》，与“翁源人社局”作出的翁人社工伤认字（2012）01号《工伤认定决定书》属于不同的具体行政行为。本院作出（2013）韶中法行终字第9号发回重审的裁定，是针对原来“翁源人社局”作出的翁人社工伤认字（2012）01号《工伤认定决定书》，未对此后“翁源人社局”重新作出的翁人社工伤认字（2013）02号《认定工伤决定书》，以及后来原审法院作出的行政判决发回重审，此其一。其二，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项的规定，是二审法院对一审法院作出的判决认为违反程序和认定事实不清，发回重审。按行政诉讼法的规定，原审法院原合议庭成员不得再参与案件的审理，而原案件对应的行为是原具体行政行为，原具体行政行为不是本院本次审理的具体行政行为；法律没有规定人民法院原合议庭成员不得参与行政机关重新作出具体行政行为的审理。“兴旺工程队”对法律规定作扩大适用范围的理解，不符合现行法律规定。因此，“兴旺工程队”上诉提出原审法院张X法官审理此案违反程序的理由不充分，不予采纳。

综上所述，“翁源人社局”于2013年8月29日作出的翁人社工伤认字（2013）02号《认定工伤决定书》不存在主要证据不足，适用法律、法规错误，程序不合法等情形，应予支持；“兴旺工程队”上诉理由不充分，不予采纳；原判认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费50元上诉人“兴旺工程队”负担。

本判决为终审判决。

审判长　万　靖

审判员　徐肇廷

审判员　李XX

书记员　李XX