李XX和安徽省食为先餐饮服务有限责任公司劳动争议纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：李XX，男，1981年1月25日生，汉族。

委托代理人：程XX，安徽惠民法律援助维权中心指派律师。

上诉人（原审被告）：安徽省食为先餐饮服务有限责任公司。

法定代表人：张X，董事长。

委托代理人：童春华，安徽原声律师事务所律师。

委托代理人：李军，安徽原声律师事务所律师。

上诉人李XX和上诉人安徽省食为先餐饮服务有限责任公司（以下简称食为先餐饮公司）因劳动争议纠纷一案，均不服合肥市庐阳区人民法院（2014）庐民一初字第00035号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。李XX及其委托代理人程XX，食为先餐饮公司的委托代理人童春华、李军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

李XX原审诉称：2010年5月11日，李XX进入食为先餐饮公司从事厨师工作。李XX每月工资9800元，工作时间为早上9点钟到晚上9点钟，中午休息2个小时，每天上班工作时间都在10小时以上。李XX每月休息3天，没有休息日、节假日。国家法定节假日期间，亦仅在春节休息3天，十一休息1天，五一休息1天。食为先餐饮公司没有支付任何加班报酬。进入公司工作后，公司没有与李XX签订劳动合同，一直到2010年11月才开始给李XX按合肥市的最低基数缴纳社会保险。2013年6月19日，公司口头辞退了李XX。虽经协商，公司仍然拒绝支付加班工资、经济赔偿金以及补交、补足各项社会保险。为维护自身合法权益，李XX诉至法院，请求法院判令：1、食为先餐饮公司支付李XX工资6500元、未签订劳动合同双倍工资362600元、加班工资367893元（节假日、双休日、带薪年休假及延长工作时间加班）、经济补偿金34300元、经济赔偿金68600元，以上合计839893元；2、食为先餐饮公司为李XX补缴工作期间欠缴的社会保险金（2010年5月至2010年10月），并按李XX的平均工资标准补足应缴的养老险、医疗险、失业险、工伤及生育保险；3、本案诉讼费用由食为先餐饮公司负担。

食为先餐饮公司原审辩称：1、李XX于2010年10月进入食为先餐饮公司工作，公司自当月起为其缴纳社会保险。李XX在公司承包杭帮菜系，工作人员共3人，公司按业绩每月发放9800元的承包费。2、李XX在公司没有加班事实。根据相关司法解释，劳动者主张加班费的，应当由劳动者举证。本案中，李XX未提供任何加班证据，故应当驳回其诉讼请求。3、2013年6月19日之后，李XX系无故离职，公司无需支付经济补偿金。离职后，李XX也没有到公司领取19天的工资。4、双方已经签订书面劳动合同，公司无需支付双倍工资差额，且该项主张也超过法定诉讼时效。

原审认定：2010年10月3日，李XX进入食为先餐饮公司从事厨师工作。2010年11月1日，李XX与食为先餐饮公司签订书面劳动合同，合同期为一年。合同到期后，食为先餐饮公司未与李XX签订书面劳动合同。食为先餐饮公司为李XX缴纳了2010年11月至2013年6月的社会保险。2013年6月19日，食为先餐饮公司单方解除了与李XX的劳动关系。2013年6月26日，李XX向合肥市庐阳区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、食为先餐饮公司支付李XX2013年6月份工资6500元；2、食为先餐饮公司支付李XX未签订劳动合同双倍工资362600元（2010年5月-2013年6月）；3、食为先餐饮公司支付李XX加班工资367893元；4、食为先餐饮公司支付李XX经济赔偿金68600元；5、食为先餐饮公司支付李XX经济补偿金34300元；6、食为先餐饮公司为李XX补办2010年5月至2010年10月期间的社会保险。2013年11月5日，该仲裁委作出庐劳仲裁字（2013）334号仲裁裁决，裁决食为先餐饮公司于本裁决生效之日起十日内一次性支付李XX2013年6月份工资3960元、经济补偿金13500元，并驳回了李XX的其他仲裁请求。李XX不服仲裁裁决，于2013年12月2日诉至法院，请求判如所请。

原审法院审理后认为：根据劳动合同法的规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当支付赔偿金。本案中，食为先餐饮公司辩称李XX系自动离职，但根据该公司提交的快递回执、催告单等证据，不足以认定李XX系自动离职。因此，应认定食为先餐饮公司违法解除劳动合同，食为先餐饮公司应向李XX支付赔偿金。第一，关于李XX的工资。食为先餐饮公司在庭审中陈述李XX每月领取9000多元，该费用是负责杭帮菜系的三名人员的工资。因食为先餐饮公司未提交证据予以证明，不予采信。根据双方认可的银行对账单，食为先餐饮公司2012年6月14日发放9666元工资，2013年6月20日发放9103元工资。故认定李XX每月工资为9385元（（9666元＋9103元）÷2）。第二，关于入职时间。根据入职登记表，可以认定李XX于2010年10月3日入职。李XX主张自2010年5月入职，但未能举证证明，不予采信。李XX于2013年6月19日离职，故食为先餐饮公司应向李XX支付的赔偿金为56310元（9385元×3年×2）。

关于李XX2013年6月份的工资。食为先餐饮公司亦认可未向李XX支付该月19天的工资，故食为先餐饮公司应支付的工资为5944元（9385元÷30天×19天）。关于加班费。根据相关法律规定，劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。李XX未能举证证明加班的事实，且根据食为先餐饮公司提交的考勤表，亦无法认定加班事实。因此，对李XX要求食为先餐饮公司支付加班费的诉讼请求，不予支持。关于李XX主张的2010年5月至2010年10月的社会保险。李XX于2010年10月3日入职，根据食为先餐饮公司提交的社保查询单，该公司未给李XX办理2010年10月的社会保险，故应当为其补办。

关于李XX主张的未签订劳动合同双倍工资。李XX对食为先餐饮公司提交的劳动合同的真实性提出异议，认为该合同上的签名不是本人书写。由于李XX未申请笔迹鉴定，对其提出的异议，不予采信。此外，李XX于2013年6月26日申请仲裁裁决，已超出了主张双倍工资的一年诉讼时效，对李XX的该项诉讼请求不予支持。由于李XX在向合肥市庐阳区劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，未要求食为先餐饮公司补足社会保险，根据仲裁前置程序，对李XX要求食为先餐饮公司补足社会保险费用的诉讼请求不予处理。

原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽省食为先餐饮服务有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付李XX违法解除劳动合同赔偿金56310元；二、安徽省食为先餐饮服务有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付李XX2013年6月份的工资5944元；三、安徽省食为先餐饮服务有限责任公司于判决生效之日起十日内到社会保险经办机构为李XX补办2010年10月份的社会保险，所需费用经社会保险经办机构核定后，由安徽省食为先餐饮服务有限责任公司和李XX按比例分担；四、驳回李XX的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由安徽省食为先餐饮服务有限责任公司负担。

上诉人李XX上诉称：1、一审法院对食为先餐饮公司欠缴李XX社保时间及按李XX平均工资补足社保差额部分认定不清。李XX于2010年5月进入食为先餐饮公司是客观事实。食为先餐饮公司为李XX缴纳的社会保险是按照全市最低基数缴纳的，按照社会保险法的规定，应依照其本人的平均工资水平缴纳，李XX已经在仲裁的时候提出了该请求。

2、一审法院对李XX在一审诉请中的加班费及未休年休假工资的认定与事实不符。李XX从事的是厨师工作，众所周知，节假日和双休日是顾客的高峰期，餐饮业在这个时间段不可能为员工放假。食为先餐饮公司提供的考勤记录，李XX不认可，且已被公司更改，不能作为本案定案依据。且李XX在公司工作三年，依据法律规定应享有带薪年休假，但食为先餐饮公司从未给李XX休过年休假，食为先餐饮公司也没有举证证明李XX休了年休假。食为先餐饮公司应支付李XX未休带薪年休假工资9011元。综上，请求二审法院撤销原审判决第三、四项，改判食为先餐饮公司为李XX补办2010年5月至10月的社会保险及按李XX平均工资补缴社会保险差额部分，并改判食为先餐饮公司向李XX支付加班工资及未休年休假工资。

针对李XX的上诉，食为先餐饮公司答辩称：1、李XX称2010年5月即到公司工作，没有事实依据。2、关于补缴社保差额部分，李XX仲裁时未提起该请求，未经仲裁前置程序法院应当不予受理。。3、关于加班和未休年休假工资问题，李XX应当就其存在加班事实提供证据，李XX没有证据证明加班的事实。故应承担举证不能的法律后。请求二审法院驳回其上诉请求。

上诉人食为先餐饮公司上诉称：1、一审法院认定食为先餐饮公司违法解除与李XX之间的劳动合同，要求食为先餐饮公司支付经济赔偿金系认定事实不清。一审法院违反了“谁主张，谁举证”原则，将违法解除劳动合同这一事实的举证责任归之于食为先餐饮公司，是错误的。本案李XX连证明食为先餐饮公司要求解除与其劳动合同的证据都没有，一审法院便认定食为先餐饮公司违法解除与李XX之间的劳动关系，这样的事实认定明显没有事实与法律依据。本案系李XX主动离职，从实践上说，面对劳动者突然离职的行为，用人单位没有实际上的控制权与追究权。若是劳动者在自动离职后都主张用人单位违法解除劳动关系而无须承担举证责任，无法体现法律的公平与公正。2、李XX领取的工资是灶台的岗位工资，不是其一个人的，而是三个人的，该工资由李XX代领代发。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回李XX的诉讼请求。

针食为先餐饮公司的上诉，李XX答辩称：李XX事实上是2010年5月到食为先餐饮公司上班，但一直到2010年10月后才签订劳动合同。李XX提供的工资表足以表明李XX的工资是9000余元每月，其是厨师，该工资水平是正常的。一审法院认定食为先餐饮公司违法解除劳动合同是有事实依据的。

二审期间，双方当事人均未提供新证据。对原审所认定而为双方当事人无争议的事实，本院予以确认。

根据双方当事人二审中的诉辩意见和相关证据，就本案二审中双方当事人的争议焦点，结合相关法律法规，分析认定如下：

（一）关于李XX入职时间。李XX上诉称其于2010年5月即进入食为先餐饮公司工作，但就此未提供任何证据证明。食为先餐饮公司提供的入职登记表证明李XX于2010年10月3日入职。故本院对李XX2010年5月即入职的主张不予采信，对其要求食为先餐饮公司为其补缴2010年5月至2010年9月期间的社会保险的上诉请求不予支持。

（二）关于李XX工资标准问题。食为先餐饮公司上诉称李XX领取的工资是灶台的岗位工资，不是其一个人的，而是三个人的，由李XX代领代发。但对此食为先公司没有提供任何证据证明，本院不予采信。一审法院根据银行对账单认定李XX每月工资9385元，本院予以确认。

（三）关于能否认定食为先餐饮公司系违法解除与李XX的劳动关系的问题。李XX二审庭审中称2013年6月18日下午1点钟左右，公司行政总厨电话通知他不要再来公司上班，他于当天下午完成工作任务之后，第二天即离开了公司。但对此，李XX既未提供通话录音证实，也未提供当天通话记录凭证予以佐证。且根据生活常理，从事餐饮服务的用人单位不可能在无故辞退员工后仍让其接触当天食品加工作业，故本院无法仅凭李XX不合常理的陈述，即认定食为先餐饮公司存在违法解除劳动关系的情形。对于李XX离职原因，食为先餐饮公司称其系自动离职，公司曾于2013年6月25日向李XX发出通知，并通过顺丰速运向其送达。但是根据食为先餐饮公司提供的快递回单，无法核实该运单信息。故食为先餐饮公司的主张亦不能成立。因劳动者的离职原因关系到用人单位应否支付经济补偿金问题，对于用人单位及劳动者均无法证明劳动者离职原因的，本院依据公平原则，推定为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位仍应向劳动者支付经济补偿金。故食为先餐饮公司应向李XX支付的经济补偿金为28155元（9385元×3年）。

（四）关于应否支付李XX加班工资及未休年休假工资问题。李XX上诉主张食为先公司应支付其加班工资。根据法律规定，劳动者应当就存在加班的事实承担举证责任。本案李XX未提供任何证据证明其存在加班事实。故对李XX关于加班工资的上诉请求，本院不予支持。关于未休年休假工资报酬问题，食为先餐饮公司提供的考勤记录，无法反映李XX在正常节假日之外，享受了年休假，食为先餐饮公司也没有证据证明其向李XX发放了未休年休假的工资报酬，故对于李XX要求食为先餐饮公司支付未休年休假的工资报酬的上诉主张，本院予以支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，年休假天数根据职工累计工作时间确定。故李XX从2011年10月开始享受带薪年休假，2011年度应休年休假天数为1天，2012年应休年休假天数为5天，2013年应休年休假天数为2天，故食为先餐饮公司向李XX支付其未休年休假工资报酬应为6904元（9385元÷21.75天×8天×200%）。

（五）关于补缴社会保险差额部分的问题。李XX上诉称食为先餐饮公司未按照其实际工资水平缴纳社会保险，而是按照合肥市最低基数缴纳，请求食为先餐饮公司为其补足社保差额。因社会保险缴纳基数问题依法由社会保险经办机构核定，不属于人民法院受理范围，故本院不予审查。

综上，原审法院认定部分事实错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持合肥市庐阳区人民法院（2014）庐民一初字第00035号民事判决第二项、第三项，即：“安徽省食为先餐饮服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付李XX2013年6月份的工资5944元”，“安徽省食为先餐饮服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内到社会保险经办机构为李XX补办2010年10月份的社会保险，所需费用经社会保险经办机构核定后，由安徽省食为先餐饮服务有限责任公司和李XX按比例分担”；

二、撤销合肥市庐阳区人民法院（2014）庐民一初字第00035号民事判决第一项、第四项，即：“安徽省食为先餐饮服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付李XX违法解除劳动合同赔偿金56310元”，“驳回李XX的其他诉讼请求“；

三、安徽省食为先餐饮服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付李XX解除劳动合同经济补偿金28155元；

四、安徽省食为先餐饮服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付李XX未休年休假工资报酬6904元；

五、驳回李XX的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，均由上诉人安徽省食为先餐饮服务有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　  　叶XX

审　判　员　  　王XX

代理审判员　  　方玮韡

书　记　员　  　朱XX

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；