廊坊市XX公司与山西XX公司买卖合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：山西XX公司，住所地山西省古交市镇城XX。

法定代表人王XX，该公司董事长。

委托代理人李小强，山西XX律师。？？

被上诉人（原审原告）：廊坊市XX公司，住所地廊坊市安次区东XX。

法定代表人蔡XX，该公司董事长。

委托代理人邢XX，河北XX律师。

委托代理人？？

上诉人山西XX公司（以下简称一一煤气）因与被上诉人河北XX公司（以下简称XX公司）买卖合同纠纷一案，不服安次区人民法院（2013）廊安民初字第1107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：XX公司与一一煤气于2008年10月25日签订了副一级焦炭购销合同，合同明确约定了焦炭单价、质量要求及结算标准。XX公司于2008年10月26日支付一一煤气货款400万元，于2008年10月27日支付一一煤气货款600万元。后一一煤气陆续向XX公司供货，截止至2011年1月1日一一煤气下欠XX公司872456.08元货物，后XX公司委托代理人邢XX将此情况以律师函形式函告一一煤气，一一煤气副总阴福才在此函上签字同意发货并加盖公章，但此后一一煤气既没有给XX公司发货也没有退款，故XX公司起诉至法院，要求一一煤气立即返还货款872456.08元。

庭审中一一煤气称一一煤气已经于2008年10月28日给XX公司开具了增值税发票，面额共计1000万元；2008年10月30日至2008年11月30日共XXX.92元的结算单；2008年12月1日至2008年12月7日共发货744.88吨，共计给XX公司发了1000万元的货物，证明双方的合同已经履行完毕。但XX公司表示一一煤气所提交的证据系其公司财务记载，并非双方结算依据，故应以2011年1月1日一一煤气出具的询证函为准。

原审法院认为，XX公司与一一煤气签订的购销合同，系双方当事人的真实意思表示，故该合同合法有效。该合同中并未约定具体的供货数量，应以双方实际履行数额、双方结算为依据。在双方结算过程中，一一煤气已明确认可下欠XX公司侳456.08元货物，故XX公司主张要求一一煤气支付货款872456.08元的请求，原审法院予以支持；庭审中一一煤气出示了已为XX公司开具了面额1000万元的发票，但该发票并不能证明其为XX公司的发货情况，只是一一煤气公司内部财务材料，并非双方对账结算依据，XX公司不予认可，故对一一煤气“已经给XX公司发完货”的主张，原审法院不予认定。原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：被告山西XX公司于本判决生效后三日内返还原告廊坊市XX公司货款872456.08元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12525元、保全费4882元，共计17407元，由被告山西XX公司负担。

XX公司不服原审判决向本院提起上诉称：（1）本案一审第一项判决中的付给龙岗XX经济损失82565元计算是错误的。XX公司与北京宇隆宏运商贸中心签订的合同中第六项第3条规定：为保证工程顺利进展，工程款由业主（河北XX公司）代为直接支付，若因付款不及时，因此影响施工进度，责任由河北XX公司全部承担。自2013年1月30日后河北XX公司就一直未付过我公司工程款，因此所造成的经济损失应由河北XX公司承担；（2）即便所造成的经济损失由我公司承担，也只能以中国人民银行同期人民币贷款基准利率的6%计算，也不能加上1.3倍。

龙岗XX答辩称，

二审经审理对原审查明的事实予以确认。

本院认为，

签订了债权转让协议书公司办理了一分由平安XX公司出具的单号为124XXXX007XXX的机动车商业保险一份，保险标的为车辆识别码为LSVFJ26R1C212739的家庭自用轿车，投保的险种包括：车辆损失险（金额为94900元）及不计免赔、第三者责任险、盗抢险等。保险期间为2012年12月19日至2013年12月18日。2013年7月13日，苏XX驾驶该车在青县发生交通事故，造成该车严重损坏，已达报废程度。

原审法院认为，苏XX在平安XX公司投保了车辆损失险，被保险车辆发生交通事故后造成车辆损坏，平安XX公司应当在保险限额内予以理赔。苏XX在投保时没有按照新车购置价（含购置税）投保，属于不足额保险，其车辆损失应按保险金额与保险价值的比例进行赔偿。平安XX公司主张的扣除强制险部分在再进行赔偿符合法律规定，原审法院予以支持。但平安XX公司主张按事故责任比例进行赔偿，属于免除保险人责任的条款，因平安XX公司未提供证据证实已向苏XX进行了提示和明确说明，故该条款无效，原审法院不予支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第十九条、第五十五条第四款、第五十九条、第六十四条和规定判决：一、被告中国XX公司赔偿原告苏XX车辆损失费91483.6元（94900÷103225×99508.9），扣减强制险2000元，实际赔偿89483.6元；赔偿原告苏XX施救费1000元。合计90483.6元；二、苏XX损坏的冀R×××××号小轿车归中国XX公司所有。案件受理费2052元、鉴定评估费5000元由被告中国XX公司负担。

如不能？？？？（视是否改判决而定）

平安XX公司不服原审判决向本院提起上诉称，（1）根据约定的车损险保险条款计算公式，计算车辆损失时，应按照事故责任比例计算。本案苏XX的事故责任为同等责任，平安XX公司应当按照89483.6的50%承担相应车损赔偿责任。另外的损失，苏XX应向对方即肇事方主张损失赔偿；（2）鉴定费5000元，不在保险理赔范围内，且申请鉴定确定损失属于苏XX的举证责任，应由苏XX自己承担。

苏XX答辩称，（1）平安XX公司所称按照车损险保险条款约定的计算方式计算，没有事实和法律依据。平安XX公司从来没有向苏XX告知过有此条款，也没有提示。平安XX公司没有证据证实其履行了说明义务；（2）鉴定费应由平安XX公司承担。苏XX与平安XX公司发生争议，平安XX公司拒不履行赔偿义务，为了确定平安XX公司应赔偿的数额才进行的鉴定，鉴定费用当然应由平安XX公司负担。

二审经审理对原审查明的事实予以确认。

2007年11月，大庆XX以包工包料方式承包了XX安县城区污水处理厂工程。为此，大庆XX组建了XX安工程项目部（以下简称大庆XX厂项目部），项目经理黄XX。之后，大庆XX厂项目部将其承包的部分工程以包工包料方式分包给了王XX和姜XX等人施工，并与王XX等签订了工程承包管理协议书。大庆XX在施工工地内外设置有大庆XX标示。2008年1月12日，大庆XX厂项目部以大庆XX名义与XX公司签订一份混凝土专项承包合同，约定：大庆XX为甲方，XX公司为乙方；§乙方负责将混凝土运输浇注至甲方指定工程部位。合同还约定了工程名称、质量标准、不同强度混凝土单价等相关条款，大庆XX施工负责人王XX在合同上签字并加盖了大庆XX第六项目冲印章。2008年1月12日至2008年9月29日期间，XX公司累计向大庆XX王XX施工队运送混凝土合计2763.50立方米。2008年6月11日，大庆XX厂项目部施工队负责人姜XX以大庆XX名义与XX公司签订一份混凝土专项承包合同，约定：大庆XX为甲方，XX公司为乙方；乙方负责将混凝土运输浇注至甲方指定工程部位。合同还约定了质量标准、不同强度混凝土单价等相关条款。2008年6月12日至2008年10月25日期间，XX公司累计向大庆XX姜XX施工队运送混凝土418立方米。XX公司累计向大庆XX王XX施工队和姜XX施工队供应混凝土3181.50立方米。大庆XX向XX公司支付部分混凝土款，下欠部分混凝土款大庆XX未付。之后，XX公司开始向大庆XX索要下欠混凝土款。2009年7月18日，王XX给XX公司出具一份还款承诺书，内容为：XX安XX理厂王XX下欠XX安县XX公司砼款622000元，王XX承诺于2009年7月31日前还清欠款，大庆XX副总经理乔立春在该还款承诺书以见证人身份签字。2011年10月10日，姜XX为XX公司出具一份欠条，内容为：河北XX公司污水处理厂项目工程欠XX安XX公司砼款125360元，经手人姜XX。2012年2月14日，大庆XX与王XX施工结清工程款，王XX同时承诺：王XX施工队因污水处理厂工程产生的债权债务由王XX承担，与大庆XX无关。2012年3月29日，王XX再次在其书写的还款承诺书上签字，并同意偿还欠款。

原审法院认为，王XX以大庆XX名义与XX公司签订合同并加盖了项目部印章，是王XX代理大庆XX从事的职务行为。大庆XX在其承包的XX安XX理厂内外明显设置有大庆XX承包该工程的标示，在姜XX以大庆XX名义与XX公司签订合同之前，XX公司已经在为大庆XX其他施工队供应混凝土，在签订合同时，姜XX又声称是大庆XX项目部经理黄XX指派其与XX公司副总经理李春兵联系，XX公司副经理李春兵又是曾参与和大庆XX订立先合同的代理人，且所施工项目亦为污水处理厂项目。据此，XX公司有理由相信姜XX有代理大庆XX签订合同的权利，故姜XX代理大庆XX签订合同行为应予以确认。大庆XX王XX、姜XX作为施工队长与大庆XX签署了工程承包管理协议，应该精心管理，按约履行。大庆XX作为工程的总承包商对下属施工队也应该严格管理，明确义务。但大庆XX与王XX、姜XX均未将施工队独立承担债权债务的内容向XX公司明示，大庆XX虽然与王XX有工程款结算单，但该结算单不能说明大庆XX已经将全部款项拨付王XX。故对拖欠XX公司混凝土款大庆XX与王XX、姜XX均负有直接责任。XX公司多次向大庆XX以及王XX、姜XX主张债权，并未超过诉讼时效期间。综上，XX公司要求大庆XX与王XX、姜XX给付拖欠混凝土款的诉讼请求合法，原审法院予以支持发。XX公司无证据证明其间存在关于欠款期间给付利息的约定，故，原审法院对XX公司要求给付欠款期间利息的诉讼请求，不予支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条之规定，判决：一、被告河北XX公司、王XX、姜XX于判决生效后五日内共同给付原告XX安县金河混凝土有限公司混凝土款747360元；二、驳回原告XX安县金河混凝土有限公司混凝土有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12662元，原告XX安县金河混凝土有限公司负担2000元，被告河北XX公司、王XX、姜XX负担10662元。

大庆XX不服原审判决向本院提起上诉称，（1）本案中大庆XX与两分包商为总包与分包关系，两分包商与XX公司为买卖合同关系。大庆XX与XX公司不属于同一法律关系，不应在该买卖合同纠纷中作为被告；（2）王XX、姜XX系与本案有利害关系的证人，两人在本案中的全部证言均以将自身债务转嫁给大庆XX为目的，其证言不应采信；（3）本案已超过诉讼时效，法院应驳回XX公司的全部诉讼请求。

XX公司答辩称，二审经审理对原审查明的事实予以确认。

中XX公司下属北XX公司（北XX公司未进行工商登记）以包工包料方式承包了XX安县马公庄综合楼工程。为此，中XX公司北XX公司组建了马公庄项目部，其中王朝为土建工程师兼预算员，李X成为项目部材料负责人，亢X为项目部材料员。2009年5月11日，中XX公司北XX公司与XX公司签订一份混凝土买卖合同，约定：XX公司为买方，中XX公司为卖方；卖方向买方赊销强度等级为C10、C15、C20、C25、C30的混凝土，前述强度等级混凝土的单价分别为290元／立方米、300元／立方米、310元／立方米、320元／立方米、330元／立方米；泵送费和冬季施工费每立方米各加20元；双方按实际供货方量进行结算；基础施工完结算货款50%，主体完工结算累计货款50%，工程竣工验收1个月内结清所欠货款；买方在施工前必须对工地进行清理，以保证泵车及运输车辆安全进出场；买方在混凝土浇前24小时通知卖方，通知内容包括工程名称、工程地点、浇筑部位、施工方法、混凝土强度等级、浇筑时间、需求数量、工地负责人及联系电话相关内容。合同还约定了违约责任、纠纷的解决办法等相关条款。自2009年5月21日开始，XX公司陆续向中建七局马公庄综合楼工程供应混凝土。每次供货前，马公庄项目部人员即向XX公司通知工程名称及所需混凝土强度等级、方量、施工部位等相关内容。XX公司根据通知内容搅拌混凝土，并派出一辆泵车前往马公庄工地准备泵送即将送达地混凝土。XX公司将中XX公司所需混凝土搅拌完成后，即派本公司多名司机前往马公庄工地运送混凝土。司机到达马公庄工地后，即在工地施工人员的帮助下，将混凝土通过XX公司之前派至的泵车直接泵送至施工部位，后由工地施工人员浇筑到综合楼工程上。每车次混凝土泵送完结后，现场施工人员即在XX公司罐车司机持有的两联发货单收货人处签字。随后，XX公司罐车司机即将两联发货单中的一联交予马公庄工地人员，另一联携带交回XX公司调度室。2009年5月21日至2009年11月11日期间，XX公司累计向中XX公司马公庄工地运送罐装混凝土454车次，合计4285.50立方米，总价XXX元。中XX公司北XX公司已付款200000元，下欠XXX元未付。之后，中XX公司北XX公司被撤销。故XX公司以中XX公司为被告诉至原审法院，请求中XX公司给付混凝土款XXX元，并请求赔偿欠款期间的利息损失30000元。原审法院受理后，中XX公司在答辩状期间提出管辖异议，认为本案应由被告住所地法院管辖。经审查，原审法院依法裁定驳回了中XX公司对管辖的异议申请。中XX公司不服向河北省廊坊市中级人民法院上诉，河北省廊坊市中级人民法院裁定维持了原审法院关于管辖的裁定。在第一次庭审中，XX公司将要求中XX公司赔偿利息损失的诉讼请求变更为164000元。

原审法院认为，XX公司与中XX公司下属北XX公司签订的商品混凝购土购销合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定有效。由于北XX公司不法人资格，也未在工商部门登记，且现在已被设立该机构的法人撤销，故XX公司起诉中XX公司并要求其承担下属北XX公司存续期间民事责任的请求合法。中XX公司虽在项目部内部分工指派了材料负责人及收料员，但中XX公司无证据证明其已将该分工通知XX公司，也未提供证据证明要求XX公司在合同履行中必须找其材料负责人或收料员签收混凝土，中XX公司负责签收建筑材料人员在履行混凝土合同中未发挥应有的作用。XX公司将发货单交由中XX公司现场施工人员签字并无不当。XX公司提供的证据足以证明XX公司已按合同约定履行了义务。故中XX公司也应按合同约定履行借款义务。但由于XX公司无充分证据证明其利息损失，故原审法院对XX公司要求赔偿利息损失的诉讼请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的苦干规定》第二条、第六十四条、第六十六条、第七十八条之规定了，判决：一、被告中XX公司于判决生效后五日内给付原告XX安金海混凝土有限公司混凝土款XXX元；二、驳回原告金海混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费17464元，减半收取8732元，财产保全费5000元，合计13732元，原告XX安海混凝土有限公司负担1662元，被告中XX公司负担12070元。

中XX公司不服原审判决向本院提起上诉称，一审判决认定中XX公司收到了454车混凝土是错误的。该454张发货单中共有二十四个收料人的签名，除了3张是中XX公司工作人员王朝签名的外，其他的签名均不是中XX公司工作人员的签名，中XX公司从未授权这么多人负责接收商品混凝土。据计算，马公庄工程共需混凝土3390立方米，而XX公司就供应了4300立方米。显然，一审认定不实。

XX公司答辩称，一审庭审过程中，中XX公司认可购买了XX公司的混凝土，XX公司申请法院从公安局调取的中XX公司的账目材料反映在收料单中签字的人员均是中XX公司工地的工作人员。中XX公司提到的王X等六人虽然在中XX公司账目材料中没有体现，但通过XX公司提交的一系列证据如罐车司机、泵车司机的证言，工程部位混凝土用量等相互印证，证明这些混凝土用在了中XX公司的工地上。

二审经审理对原审查明的事实予以确认。

另，二审期间，中XX公司提供证据证明在马公庄工程中有部分混凝土是自已搅拌的，并提出对马公庄工程所需混凝土总量进行鉴定的申请。

本院认为，XX公司提供的发货单（收料单），对于每批次运送混凝土的情况均有详细记载，包括混凝土的方量、强度等级、浇筑时间、需求数方量、浇筑部位、运送司机、搅拌员及运送时间等，结合其它证据，能够认定XX公司所主张的混凝土的数量是真实客观的。二审期间，虽然中XX公司提供证据证明在马公庄工程中有部分混凝土是自已搅拌的，但经核对，中XX公司自行搅拌混凝土所浇筑的部位与XX公司供应的混凝土所浇筑的部位并无重合的地方，即中XX公司公司虽举证证明自己也搅拌了部分混凝土，但并不能以此否定XX公司所供应的混凝土的数量。至于中XX公司在二审期间提出的鉴定申请，本院认为，鉴定申请应当在一审时提出，其目的在于避免拖延诉讼、减少当事人诉累，除非有客观原因阻碍当事人无法在一审时提出鉴定申请。现中XX公司未举证证明在一审时有客观原因阻碍其无法提出鉴定申请，故对该项诉讼请求本院不予支持。

综上，中XX公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17464元，由上诉人中XX公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李绍辉

审判员　　刘建刚

审判员　　罗XX

书记员　　于XX