建筑工人未签劳动合同未买社保，受工伤后成功让非法承包人承担工伤保险责任

    广州市劳动人事争议仲裁委员会

仲裁裁决书

    穗劳人仲案〔2021〕1588号

    申请人：范XX，男，1980年8月1日出生，住址：xx

    委托代理人：张睦兰，广东XX律师。

    委托代理人：刘XX，广东XX实习律师。

    被申请人：XX公司，住所地：xx。

    法定代表人：xx。

    案由:劳动争议。

    申请人范XX与被申请人XX公司劳动争议一案，本委依法受理并进行开庭审理。申请人委托代理人张睦兰到庭参加庭审，被申请人XX公司经依法通知后无正当理由未到庭，本委依法对其作缺席审理。本案现已审理终结。

    申请人的仲裁请求为：1.被申请人支付医疗费：212.2元（当庭明确撤回该项仲裁请求）；2.被申请人支付停工留薪期间工资：91200元；3.被申请人支付一次性伤残补助金：81000元；4.被申请人支付一次性伤残就业补助金:72000元；5.被申请人支付一次性医疗补助金：18000元；6.请求裁定被申请人支付住院伙食补助费：4600元（当庭明确为被申请人支付申请人人住院伙食补助费2090元）；7.被申请人支付护理费：17700元（150×46天+120×90天）；8.被申请人支付交通费：2000元；9.被申请人支付解除劳动合同的经济补偿金：18000元（当庭明确为被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金4500元）；10.被申请人支付辅助器具费：628元。

    被申请人未到庭，也未答辩和提交证据。

    本委审理查明：2020年12月21日，申请人向本委申请劳动仲裁。

    申请人主张，其于2019年8月10日由包工头王XX介绍入职被申请人的海珠区**小区从事外墙装修工作，未办理入职登记手续，不清楚王XX是否为被申请人员工，日常工作安排和管理均由王XX负责；其与被申请人未签订劳动合同，由王XX通过微信转账或现金形式发放工资，日工资为300元/天，另有20元/天生活补贴；工作时间每天为8小时，每周工作时间不固定；被申请人未为申请人缴纳社保；其于2019年9月24日在工地上受伤，后送医住院治疗，与被申请人的劳动关系于2020年7月23日即停工留薪期满的当天解除，双方均未向对方提出解除；最后工作至2019年9月24日，之后未再回去上班，工资支付至最后工作日（当日工资为300元）；受伤前月均工资及离职前月均工资均为9000元。

    广州市**区人力资源和社会保障局于2020年9月7日出具《工伤认定书》，载明：用人单位为被申请人，被申请人将海珠区**小区**工地装修业务非法发包给自然人王XX，王XX再雇佣申请人从事装修工作；申请人于2019年9月24日在海珠区**小区进行外墙装修时不慎从梯子上摔下受伤，经诊断为胫骨上端骨折、髌韧带损伤（左）、骨折内固定装置障碍，申请人的受伤情况被认定为工伤。广州市劳动能力鉴定委员会于2020年10月26日出具《初次鉴定（确认）结论书》，载明：用人单位为被申请人，经鉴定，申请人的劳动功能障碍等级为玖级，生活自理障碍等级未达级，停工留薪期为2019年9月24日至2020年7月23日。《出院记录》中载明申请人2019年9月24日入院，2019年11月9日出院，住院天数为46天。

    本委认为：关于劳动关系问题。经审理查明，申请人未与被申请人签订劳动合同，没有被申请人为申请人缴纳社保的记录，申请人由实际施工人王XX介绍入职，受王XX的工作安排及日常管理，工资由王XX发放，结合《工伤认定书》的内容，本委认定申请人的实际雇佣人为自然人包工头王XX，申请人与被申请人不存在劳动关系。据此，申请人主张解除劳动关系经济补偿金的仲裁请求，缺乏存在劳动关系的基础，本委依法对此不予支持。

    关于工伤保险责任承担问题。根据《广东省工伤保险条例》第四十条第二款、第四十一条第一款规定，申请人在涉案工地发生工伤，被申请人作为涉案工地装修业务的承包方，其将涉案工地装修业务非法发包给实际施工人王XX，被申请人未依法为申请人缴纳工伤保险费，被申请人应依法承担申请人的工伤保险责任，按照工伤保险待遇项目和标准向申请人支付相关工伤待遇。

    关于停工留薪期工资问题。被申请人拒不到庭，也未提供证据证实本案情形和反驳申请人提交的证据，应承担举证不能的不利后果。据此，结合申请人庭审时主张每周工作时间不固定，天气不好就休息的意见，本委认定申请人的月工资应为6525元（300元/天*21.75天），并以此作为申请人受伤前月均工资标准。

    裁决结果：

    根据《广东省工伤保险条例》第十八条第三款、第二十五条、第二十七条、第三十二条、第四十条第二款、第四十一条第一款、第六十四条、《广东省工伤保险基金省级统筹实施方案》第二条第四款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十六条、第四十七条、第四十八条、第四十九条之规定，裁决如下：

    一、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人停工留薪期工资差额64950元；

    二、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人一次性伤残补助金58725元、一次性工伤医疗补助金13050元、一次性伤残就业补助金52200元；

    三、驳回申请人的其他仲裁请求。

    本仲裁裁决为终局裁决。裁决书自作出之日起发生法律效力。如劳动者不服本裁决，可自收到仲裁裁决书之日起十五日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。用人单位有证据证明本裁决有《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款规定情形之一的，可以自收到裁决书之日起三十日内向广州市中级人民法院申请撤销裁决。

    仲裁员叶XX

    2021年6月17日

    书记员王XX