彭XX与马X坤承揽合同纠纷一审民事判决书

　　江西省于都县人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2015)于民一初字第879号

　　原告马X坤，男，1970年3月29日生，汉族，赣县人，住赣县。

　　委托代理人朱XX，赣县江*法律服务所法律工作者。

　　被告彭XX，男，1970年6月13日生，汉族，于都县人，住赣州市章贡区。

　　委托代理人黄咸辉，江西XX律师，特别授权。

　　原告马X坤与被告彭XX承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告马X坤及其委托代理人朱XX、被告彭XX及其委托代理人黄咸辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告马X坤诉称：被告在位于罗坳镇老屋组石坡脑建设房屋。原告在基础工程已完工的情况下，2014年1月27日，经原、被告双方协商，原告将该房屋建设工程发包给被告，形式是包工不包料，双方并就房屋结构、建设工程量、付款方式、违约责任等进行了约定。协议签定后，原告进场施工。第一层施工原、被告都信守协议。原告施工完第一层后，被告支付了两万元。期间，原告还为被告协议以外浇筑了一段水泥路面和三堵护壁工程，随后原告进行第二层模板的施工。2014年3月原告安装好第二层模板准备浇楼面时，被告以房屋有质量问题要求停建，导致原告购置的展开面积246平方模板、支撑等材料全部枯萎、腐烂、且工人工资没付，造成重大经济损失。2015年3月间第一次诉讼中被告浇筑了第二层的水泥。为此，原告要求被告赔偿模板购置费用62132元;附加工程量砼路面、护壁工程款4000元;第二层工资20000元;违约金80000元。

　　原告提供以下证据证明自己的主张：原、被告身份信息，用以证明原、被告诉讼主体资格;原、被告签订的协议书，用以证明双方对建房的约定内容;(2014)于民一初第368号民事判决书，证明被告以第一层房屋质量问题起诉及主张第二层损失和工资;原告自己书写的损失计算清单，欲证明违约造成损失的详细清单和计算依据;现场照片，欲证明被告存在违约行为，原告承揽完成的工作成果;赖某、的证词，欲证实原告完成被告第一、二层房屋的施工作业;

　　被告彭XX辩称：被告不存在未支付工资或工程款的事实。水泥路面是由原告的妻子、女儿承包的，承包方式是包工不料，原告根本不在场。水泥路面完工后，被告已支付工程款。护壁工程是案外人肖XX、彭XX、李XX施工的，包括安装模板。第二层的工程量，原告只是安装了模板并没有浇灌好水泥，并没有完成工程量。被告已经按协议在开工前支付了10000元工程款。原告的模板、支撑不存在全部枯萎、腐烂，无法使用的问题。被告在上次案件二审终结后，另外雇请了师傅对模板进行加固整理，且已浇灌了第二层楼面。用的模板是原先安装好的模板。原告还在法院审理期间将已经安装好的模板固件拆除，让被告无法浇灌第二层楼面。原告诉称的违约无事实与法律依据。

　　被告提交了以下证据：肖XX、彭XX调查笔录，欲证明修路不是原告承包的，被告已将修路工程款和工资支付完毕，三堵护壁的全部工序是由肖XX、彭XX、李XX三个人完成的;八张现场照片，用于证明模板和支柱不存在枯萎和腐烂的情况;三张照片，用以证明原告将安装固件和其他材料拆走;原、被告签订的协议书复印件，欲证明协议约定的付款方式是开工之日付1万元和工程结束付清。

　　对原告提交的证人赖某的证言，该证人仅证实其本人施工完第二层钢筋柱子;对证人杜X的证言，该证人与原告有利害关系且原告未提交其他证据相印证，不能作为认定本案事实的依据;对原告提交的损失清单及照片，因原告未向法庭提交其他证据相印证，不予认定。

　　经审理查明：2014年1月27日，原告马X坤与被告彭XX签订一份建房协议书，约定被告将其位于罗坳镇罗坳村老屋组石坡脑的房屋以包工不包料的形式承包给原告;原告负责浇水泥、钢筋板扎、装模;首层高4.25米，二层以3.3米为标准，以框架结构建筑，每层160平方米，每层工价为2万元;每层开工之日付1万元，每层结束付清所剩款项，总层高为4层;原告应按质按量完成总工程量;被告负责材料运输至工地及柴油机燃料费;任何一方违反本协议可要求另一方赔偿总工程款二倍赔偿等。协议签订后，原告依约定进驻施工，当原告搭建至第二层模板时，被告陆续发现房屋第一层浇筑出现质量问题，遂诉至本院要求解除原、被告签订的承包协议，赔偿原告各项损失48300元。本院于2015年4月1日作出(2014)于民一初第368号民事判决书，判决解除原、被告于2014年1月27日签订的《协议书》;被告马X坤赔偿原告彭XX损失23600元。原告对一审判决不服上诉，上诉期间，被告另行请人对搭建支架、模板加固后浇建了第二层房屋。尔后，赣州市中级人民法院依法维持了原审判决。现该判决已生效。2015年9月，原告具状本院要求按诉请处理。

　　另查明：原告诉称水泥路系原告之妻负责施工，被告已将该工程款结清。护壁系被告发包给他人施工。原告搭建的支架和模板至今仍在现场，原告未拆除搬走。

　　本院认为：原、被告自愿协商签订的建房协议，系双方真实意思表示，根据农村建房习俗，双方应遵循诚实信用原则，全面履行自己的合同义务。后该合同因原告承建存在质量问题，已被法院生效判决确认解除，由此可知，原告自己存在根本违约的行为是合同解除的原因，故原告要求被告承担违约责任无事实和法律依据。

　　原告主张被告未支付第二层工程款，因双方合同约定每层开工时应付1万元，且原告承建第一层的交易习惯就是开工时付1万元原告也未出具收条，故可认定被告已支付第二层工程款1万元，该1万元与原告完成的工作量相符，故剩余1万元不再支付。

　　原告在鉴定部门鉴定其承建工程存在质量问题及本院终审判决解除合同生效后，仍放任其搭建的支柱、模板在施工现场，自己对扩大损失应承担责任。又因原告未提供被告违约或侵权行为造成其材料毁损的相关证据，且未申请对其购置材料价值的评估，故原告主张被告承担模板购置费用亦难支持。原告主张其他工程量未结算，亦无证据证实，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

　　驳回原告马X坤的诉讼请求。被告签订的协议已经本院确认解除，现原告主张第二层施工，被告单方违约且造成损失，确定损失的具体数额，需要相关鉴定机构予以确定，原告对该主张负有法定的举证责任。单凭现有证据，根本无法判断损失的具体情况及存在的原因，是否构成违约，以及原告诉求损失的数额是否合理。且原告未提交其他证据证实其主张合理性，故原告应承担举证不能的法律后果。原告的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

　　驳回原告马X坤要求被告彭XX赔偿损失及其他诉讼请求。

　　本案受理费3543元，由原告马X坤负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于江西省赣州市中级人民法院。

　　审　判　长　　陈会英

　　人民陪审员　　林　楠

　　人民陪审员　　赖莲香

　　二〇一六年四月十四日

　　书　记　员　　王XX