成都鹏伟实业有限公司与四川恒崴实业有限公司、四川海能电力科技有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）成都鹏伟实业有限公司。住所地：成都高新区南延线高新孵化园科技财富中XX。

法定代表人张X，董事长。

委托代理人杨一林，四川华楚律师事务所律师。

委托代理人侯XX。

被上诉人（原审原告）四川恒崴实业有限公司。住所地：成都高新区永丰路52号永丰XX。

法定代表人李XX，董事长。

委托代理人陈斌，四川九问律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）四川海能电力科技有限公司。住所地：成都市金牛区XX。

法定代表人袁XX，总经理。

委托代理人肖X，四川汉雅律师事务所律师。

上诉人成都鹏伟实业有限公司（以下简称鹏伟公司）因与被上诉人四川恒崴实业有限公司（以下简称恒崴公司）、四川海能电力科技有限公司（以下简称海能公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2011）青羊民初字第630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年12月30日立案受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明，2009年7月1日，恒崴公司与鹏伟公司签订一份供电工程总包合同，合同中约定：工程名称为鹏伟·颐和京XX10KV变配电工程；工程地点为青羊区苏坡乡中XX3、8组；建设单位为鹏伟公司；承包单位为恒崴公司。另约定，一、工程概况：鹏伟公司委托恒崴公司向供电局、青羊区供电局报建本小区10KV用电申请，并得到最优化10KV用电方式的批文及成套箱柜、动力、照明优化方案确定等。由恒崴公司办理所有10KV电源的户表工程及高低压配电房的正式用电一切手续。二、工程造价采用总价包干形式，交钥匙工程，总价人民币XXX元。三、开工工期为鹏伟公司书面通知时间为准，竣工工期为50天。四、工程付款方式为：1、自合同签定7个工作日内，鹏伟公司支付恒崴公司工程预付款至总价的10%，即152000元；2、待供电局供电方案下达之日7个工作日内，鹏伟公司支付恒崴公司工程款至总价的30%，即456000元；3、所有设备安装完毕调试后，通电前7日内，鹏伟公司支付恒崴公司工程款至总价的70%，即XXX元；4、通电后一周内鹏伟公司支付恒崴公司工程款至总价的80%，即XXX元，审批合格后的全部竣工资料交接后鹏伟公司支付恒崴公司工程款至总价的95%即XXX元，余工程总价的5%，即76000元作为工程质量保修金，质保期为一年，一年期满后在鹏伟公司相关部门签字确认后10个工作日内结清余款。五、质量要求，双方所购设备、材料必须有检验合格证书和材质合格证书等。双方还对违约责任进行了约定：由恒崴公司负责办理与供电部门的全部手续，并负责通过竣工验收。如鹏伟公司不按照本合同约定的期限支付工程进度款，则相应每推迟一天承担1000元违约金。合同签订后，鹏伟公司向恒崴公司支付了456000元工程款。恒崴公司购买设备组织人员进行施工，2010年9月24日，鹏伟公司向恒崴公司发函称工程已超合同工期未完成监理备案，在2010年9月30日前，如工程进度仍然无实质性改变，将有权终止合同。2010年9月27日恒崴公司向鹏伟公司发函称未能按时进场是由于鹏伟公司的原因所致，恒崴公司将继续施工，全力赶工期。2010年9月26日，鹏伟公司委托海能公司负责该工程施工及相关用电手续办理。同日海能公司与鹏伟公司签订了电力工程安装施工合同，约定由海能公司负责上述工程的高低压柜及变压器、电缆等调试。工程包干价格为300000元，为交钥匙工程；海能公司在2010年10月12日高压通电，鹏伟公司需另付抢工费100000元。后鹏伟公司向海能公司支付工程款300000元和抢工费100000元。2010年10月12日该工程竣工验收合格。

2011年2月14日，恒崴公司向原审法院提起本案诉讼，诉请判令：1、鹏伟公司向恒崴公司支付合同应付工程款XXX元；2、鹏伟公司向恒崴公司支付违约金74000元；3、鹏伟公司赔偿恒崴公司误工损失及设备损失25200元；4、鹏伟公司承担诉讼费。

上述事实，有供电工程总包合同、电力工程安装施工合同、竣工验收报告、函件及当事人的陈述、庭审笔录等证据在案为证。

另恒崴公司为证明其受损失的主张，向原审法院提供了由陈XX出具的收条。该证据经鹏伟公司质证后，不予认可。原审法院认为该证据不能证明恒崴公司的主张，故不予采信。

原审法院判决认为，2010年7月1日鹏伟公司与恒崴公司及2010年9月26日海能公司与鹏伟公司签订的电力工程安装施工合同系当事人真实意思表示，未违反相关法律规定，各方均应按约履行各自的义务。虽然该工程最终由海能公司完成及报竣工验收，但恒崴公司已按合同约定完成大部分工程，该工程为总价包干形式，交钥匙工程，总价人民币l520000元。鹏伟公司已向恒崴公司支付工程款人民币456000元，由于剩余的工程由海能公司完成，鹏伟公司向其支付了工程款人民币400000元，鹏伟公司还应向恒崴公司支付工程款人民币664000元。另恒崴公司要求鹏伟公司向其支付未按期付款的违约金74000元，因该合同签订后，双方均认可未按合同约定的时间进场施工，双方并未对合同变更后的支付款项时间另行约定，故恒崴公司提供的证据不能证明鹏伟公司违约，对此主张，原审法院不予支持。关于恒崴公司要求鹏伟公司赔偿误工损失及设备损失25200元的主张，因无相关证据证明，原审法院亦不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、鹏伟公司于判决发生法律效力之日起五日内向恒崴公司支付尚欠工程款人民币664000元；二、驳回恒崴公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15269元，由鹏伟公司负担10200元，恒崴公司负担5069元。

宣判后，原审被告鹏伟公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、双方签订的《供电工程总包合同》约定案涉工程为“交钥匙”工程，恒崴公司应当完成全部工程任务，但其在2010年9月底仅完成了小部分工程并擅自离场，鹏伟公司只能另行委托海能公司完成剩余工程。恒崴公司违约不应受偿剩余的工程款。2、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。恒崴公司作为一审原告，不能提交工程施工资料，造成无法计算工程量，应承担举证不能的责任。原审判决仅以约定的工程总价减去已支付恒崴公司的456000元及支付给海能公司的400000元即得出鹏伟公司还应当支付恒崴公司664000元没有事实依据。因为恒崴公司及海能公司分别与鹏伟公司签订合同，海能公司400000元工程款所对应的工程量有可能大于其本身，不能将海能公司完成的工程等同于恒崴公司完成。案涉合同约定，恒崴公司应当完成户表工程、正式用电手续办理及负责最终的验收通电。但实际上这部分工作全部由鹏伟公司独立完成，鹏伟公司为此支付约200000元的费用。3、恒崴公司不仅没有完成合同约定的全部工程，且在施工中存在拖延工期、未按合同采购设备、使用假冒设备等违约行为，应当按约承担每日1000元的违约金和使用假冒设备给鹏伟公司造成的损失。故请求：撤销原判，改判鹏伟公司不承担偿还工程款的责任，由恒崴公司承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人恒崴公司答辩称，恒崴公司已经履行了合同义务，鹏伟公司委托第三人海能公司对案涉工程进行施工实际上就是和恒崴公司单方解除合同。恒崴公司没有过错，鹏伟公司应当向其支付相应的工程款。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人海能公司答辩称，海能公司与鹏伟公司于2010年9月26日签订的《电力工程安装施工合同》合法有效，该合同约定

的全部工程已于2010年10月12日竣工验收合格，海能公司已完成所有合同义务，鹏伟公司也已向海能公司支付完工程款300000元和抢工费100000元。鹏伟公司与恒崴公司之间的合同纠纷与海能公司无关，海能公司不应对本案承担任何责任。

本院二审查明的事实及采信的证据与一审一致，本院对此予以确认。

本院认为，本案争议焦点在于鹏伟公司是否应当向恒崴公司支付工程款664000元。案涉工程采用总价包干形式，总价人民币l520000元。对于恒崴公司退场前所做的工程双方没有进行结算，由此而导致的工程量无法计算双方均存在过错。一审中，恒崴公司提供了其为履行案涉合同所购买的各种设备的合同及收据，能够证明其履行合同状况，鹏伟公司主张因恒崴公司未提供工程施工资料，造成无法计算工程量的上诉理由不成立，本院不予支持。现案涉工程剩余部分已由海能公司完成，海能公司认可其所作工程的工程款300000元及抢工费100000元均已由鹏伟公司支付完毕，恒崴公司也认可将该两笔费用共计400000元从总包干价中扣除。案涉工程于2010年10月12日竣工验收合格，并已交付使用至今。在工程款支付条件成就，案涉工程系交钥匙工程且恒崴公司完成工程量在退场前未经双方结算的责任依据现有证据不能判定的情况下，原审法院确认鹏伟公司还应向恒崴公司支付的工程款为工程总价款XXX元扣除鹏伟公司已向恒崴公司支付的工程款456000元和已向海能公司支付的工程款及抢工费400000元之后的664000元并无不当，本院予以确认。鹏伟公司主张一审法院工程款计算方式有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。鹏伟公司上诉称其独立完成了案涉合同约定的应由恒崴公司完成的户表工程、正式用电手续办理及负责最终的验收通电的工作，并为此支付了约200000元的费用，但鹏伟公司并没有提供证据予以证明，故该项上诉理由不成立，本院不予支持。

鹏伟公司在二审中要求恒崴公司承担未按约定完成全部工程的违约金按每日1000元计算并赔偿因拖延工期等给鹏伟公司造成的损失。由于该两项诉讼请求与本案一审诉请审理的范围不符，不属二审审理范畴，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条有关“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，鹏伟公司应另行主张。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费10440元，由成都鹏伟实业有限公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李　黎

代理审判员　　曾光勇

代理审判员　　何XX

书　记　员　　杨XX