章X与徐XX、XX公司公共场所管理人责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）徐XX。

委托代理人周XX，南通市江东法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）章X。

法定代理人毛XX。

委托代理人吴红兴，江苏江海明珠律师事务所律师。

原审被告XX公司，住所地启东市汇龙镇人民中XX。

法定代表人马XX，该公司执行董事。

上诉人徐XX因与被上诉人章X、原审被告XX公司公共场所管理人责任纠纷一案，不服启东市人民法院（2014）启少民初字第00134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明，2013年8月4日19时25分许，章X随其亲戚顾XX到位于XX公司内徐XX经营的“XXX”游玩，在玩耍过程中章X摔伤被顾XX抱着离开现场。章X当即被送往启东市人民医院治疗，当晚送上海交通大学医学院附属上海儿童医学中心住院治疗，同年8月8日出院，诊断为右肱骨髁上骨折。章X家属于2013年8月5日报警，启东市公安局汇龙镇中心派出所接警后至现场调取了现场视频资料。2014年6月11日，受江苏江海明珠律师事务所委托，南通三院司法鉴定所对章X的伤残等级等进行法医鉴定，鉴定意见为：1.章X因意外致右肱骨髁上骨折；章X右肘关节功能障碍评定为人损十级伤残。2.章X住院期间需2人护理，出院后需1人护理2个月，营养期限2个月。双方为赔偿协商未果，章X遂起诉。

另查明，徐XX承租XX公司附一层102#专柜，经营XXX，租赁期限自2012年11月1日至2013年9月30日，租金为XXX营业额的40％。事发时游乐园内有一人值班兼检票。事发时章X在启东市实验幼儿园小小（一）班上学。

原审认为，公共场所的管理人未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。徐XX系游乐园的个体经营者，该游乐园的开放对象为儿童，且多为幼童，徐XX对在其游乐园内游玩的儿童，应尽合理限度范围内的安全保障义务，但游乐园内未有专职管理人员对游玩儿童进行引导管理，也未能证明游乐设施的规范性和安全性，造成章X在园内玩耍时受到伤害。对此，徐XX存在过错，应承担赔偿责任。该游乐园允许未成年人的监护人陪同，章X系无民事行为能力的未成年人，其监护人在履行监护职责时未尽安全注意义务，和徐XX过错相当，故可以减轻徐XX的赔偿责任。XX公司系出租人，其对承租人在自身经营活动中造成他人损害不承担责任。徐XX称章X未举证证明在其经营的游乐场内玩耍时受伤，经查，现场视频资料显示，章X于当晚19：24分进入游乐场玩耍，19：33分被顾XX抱至游乐场隔断柜旁，之后被抱坐在隔断柜上，期间顾XX数次查看章X右臂，顾XX后于19：35分抱着章X离开现场，随后章X去启东市人民医院治疗，当晚即去上海交通大学医学院附属上海儿童医学中心住院治疗，故章X亲属虽在次日报警，但章X提供的视频资料、病历、证人证言等证据能相互印证，形成证据链，证明章X系在徐XX经营的游乐场中受伤。徐XX的该异议无事实依据，原审法院不予采信。原审法院对章X的损失核定如下：1.医疗费18123.77元（有病历及医药费单据为准）；2.营养费600元（60天×10元＝600元）；3.护理费4760元，护理期限由司法鉴定确认，故护理费计算为［4天×2×70元／天＋60天×70元／天］＝4760元；4.残疾赔偿金65076元（32538元×20年×10%）；5.交通费、住宿费计1000元。章X系未成年人，在治疗和鉴定中确需家人陪同，且章X在上海治疗，故原审法院酌情支持其交通费、住宿费损失1000元，以上章X的物质性损失计89559.77元，由徐XX赔偿50％，计44779.89元，章X承担50％，计44779.89元。另徐XX赔偿章X精神抚慰金2500元，徐XX合计赔偿章X各项损失47279.89元。章X主张的鉴定费用应列入诉讼费用之中计算。原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十七条及《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第六条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、徐XX赔偿章X各项损失人民币47279.89元，于判决生效之日起十五日内履行；二、驳回章X的其他诉讼请求。案件受理费1114元，鉴定费1580元，合计2694元（章X法定代理人已预交），由章X法定代理人负担1347元，徐XX负担1347元。

宣判后，上诉人徐XX不服原审判决，向本院提起上诉称：一、认定章X在游乐场受伤没有事实依据。本案属于一般侵权之诉，应由章X承担举证责任，章X仅提供了视频资料及证人证言加以证明，视频资料及证人证言各自独立，相互无关联性，不能形成证据链，章X所举证据不能证明其在游乐场受伤的事实。同时，根据鉴定结论及医疗费数额，可以认为章X受伤较重，如果其真在游乐场受伤，其不哭不闹且没有异常，其亲属当场不与游乐场交涉，均不合常情；章X称离开游乐场前往启东市人民医院治疗，没有该院的病历、票据佐证，其前往上海治疗，也没证据证明其合理性及必要性。二、徐XX已尽安全保障义务，不存在过错。退一步讲，即使章X在游乐场受伤，其没有提供证据证明徐XX存在违法行为，对其损害后果存在过错且有因果关系。游乐场的地面铺设泡沫塑料且平坦无危险性，所有立柱、栏杆均有泡沫塑料包裹，滑梯等玩具及地面设施均为塑料材质，门前有要求家长全程陪同等醒目提醒的告示牌，游乐场有专人管理，故徐XX已尽安全保障义务，一审法院判决承担赔偿责任错误。三、一审法院在计算相关赔偿额时，对章X适用城镇标准明显依据不足。四、章X伤残等级系单方委托鉴定，且选择到与之较远的南通三院司法鉴定所进行，其合理性、正当性令人合理怀疑，剥夺了徐XX的参与权、知情权，要求对章X的伤残等级重新评定。综上，请求撤销原判，驳回章X的诉讼请求，一、二审的诉讼费用由章X负担。

章X答辩称，从高度盖然性的角度完全可以认定章X在徐XX经营的游乐场内受伤，章X的临时监护人未在第一时间内与游乐场、超市人员沟通或者报警，只是出于正常为人父母的心情考虑，后因其受伤较重，其法定代理人委托他人代为报警；原审法院判决徐XX承担50%责任明显偏低，章X临时监护人的过错属于一般性过错，不应减轻徐XX的赔偿责任；章X事发前至今一直在城镇居住、生活、学习，因此应按照城镇标准赔偿；章X的伤残鉴定虽系单方委托，但鉴定意见系具有鉴定资质的鉴定机构按照法律程序作出，内容客观公正，徐XX虽有异议，但未提供相应的证据佐证。此外，徐XX与原审被告XX公司实为合作关系，两者应当承担连带责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告XX公司未应诉答辩。

二审中，徐XX对章X在启东市实验幼儿园上学的事实提出异议，要求章X提供相应的票据，章X向本院提供了加盖该幼儿园公章的收费收据复印件。对此，徐XX认为无法确认其真实性。

本院经审理查明，一审法院查明的案件的基本事实属实，本院予以确认。

本院另查明，本案所涉游乐场由徐XX经营，领取了个体工商户营业执照，未登记字号。在一审中，章X的临时监护人顾XX为寻找目击证人，于2014年9月7日在“启吾东XX”论坛求助，后证人盛某、卢X为章X出庭作证。

根据一审判决以及二审中当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：1、章X是否在徐XX经营的游乐场内游玩时受伤？2、上诉人及被上诉人对章X的损害后果是否存在过错及各自的过错程度？3、对章X的损害赔偿是否应当适用城镇标准？

第一、关于章X是否在徐XX经营的游乐场内游玩时受伤的问题。2013年8月4日晚，章X在徐XX经营的场所内游玩，徐XX对此并不否认。根据现场视频资料显示，章X在该场所玩耍约10分钟左右即被其临时监护人抱出并查看其右臂，此后即抱离现场，并于当晚住院治疗。此外，章X亲戚通过网络求助方式寻找证人，并有两位证人出庭作证。结合章X提供的上述证据，本院可以认定章X在该游乐场内玩耍时受伤。章X临时监护人在未确定小孩受伤程度时，出于急切就医或者安抚小孩等目的离开现场，并未当场与游乐场管理人员交涉，在确知受伤严重后方安排亲戚报警，上述行为亦符合常情。故对徐XX的该主张，本院不予支持。

第二、关于上诉人及被上诉人对章X的损害后果是否存在过错及各自的过错程度的问题。对于徐XX而言，其作为公共场所的管理人，所经营的游乐场开放对象主要是年龄较小的儿童，基于入内游玩儿童的年龄较小及认知能力不足，经营者尤其需要尽到对特定对象的安全保障义务。经营者采取了在栏杆上包裹泡沫塑料、采用塑料地面、玩具设施，设置告示牌要求家长陪同等行为，并不能免除其作为管理人对上述场所的管理职责。事发时该场所内正常只有一人检票兼管理，并无专门人员对儿童的游玩进行安全管理；其要求家长全程陪同，但对未全程陪同的家长及儿童，并未采取劝告、引导等措施；对于相关游乐设施，其亦未能证明符合相关安全规范标准。故徐XX对章X的受伤存在过错，应承担赔偿责任。对于章X监护人而言，该游乐场要求家长全程陪同，而当晚章X监护人并未全程紧随陪同，未尽安全注意义务，故其监护人对该损害的发生亦应承担责任。因双方未尽安全注意义务致该损害的发生，综合双方的过错程度，原审法院认定双方过错程度相当并无不当。

第三、关于章X的损害赔偿是否应当适用城镇标准的问题。章X在一审中提供启东市实验幼儿园出具的证明，证明其自2012年9月1日起一直在启东市实验幼儿园上学，对此，徐XX在原审时对该证据的真实性亦没有异议。在本院审理过程中，章X又提供了加盖幼儿园公章的收费收据，徐XX虽否认其真实性，但未提供相应的证据予以反驳。此外，结合章X陈述，本院可以认定其一直在城镇生活、学习，故原审法院适用城镇标准计算相应的损失并无不当。

此外，对于徐XX要求重新鉴定的问题，南通三院司法鉴定所作为具有相应鉴定资质的专门机构，其接受章X委托进行鉴定并不违反法律规定，徐XX并未提供证据证明该鉴定结论确有不当之处或者违反法定程序，仅以对鉴定结论的合理性、正当性产生怀疑要求重新鉴定，不符合法律规定，本院不予采纳。

综上所述，徐XX的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1114元，由上诉人徐XX负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　秦昌东

代理审判员　　高　雁

代理审判员　　沈XX

书　记　员　　李XX

附：《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。