申请了遗嘱的笔迹鉴定，笔迹鉴定无法进行谁举证

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现实中，经常有这样的案例，原告诉被告欠款，提交署名为被告的欠据作为证据，被告否认欠款，也不认可欠据是其所写。此类案件具有一定的普遍性，案情并不复杂，但对于笔迹鉴定应由原告还是被告申请，近年来，无论在理论界还是实务界均产生了很大的争议，其中主流观点认为应由被告承担欠据真实性举证责任，并由其申请鉴定。笔者持相反的意见，本文试图从证据理论、举证责任、抗辩与否认等，谈一下个人观点。
　　二、持应由被告申请鉴定的主要理由
　　持“应由被告申请鉴定”
观点的主要理由有：
1、《民事诉讼证据若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。”原告主张欠款，并拿出原始书证证明，已经完成举证责任，被告不认可欠据是其所写，实际上是一种抗辩、一种反驳，也是一种事实主张，这种事实主张是未发生的主张，应该提供反证加以证明;
2、由被告申请鉴定，对原告也具有约束作用，假如不是被告签名，鉴定就可揭露原告的骗局，原告就会败诉，这样就是一种公平的分配;
3、另外，欠据是否伪造，双方是非常清楚的，实务中我国有一普遍现象，原告无论提供什么证据，被告均不承认，如果让原告申请鉴定，被告永远处于一种消极状态，是不公平的，设定这样规则缺乏合理性。
　　审判实务中，出现这样一种情况：一方当事人申请对欠据笔迹进行司法鉴定，最后鉴定机构得出结论，检材无法鉴定。此时持“应由被告申请鉴定”观点的人又认为，该情况由原告承担不利后果。按前述观点，原告提交欠据即已完成举证责任，被告抗辩欠据不真实，应承担举证的责任，无法鉴定时，由不承担举证责任的原告承担不利后果，其理由很难自圆其说，前后互相矛盾。但如果让被告承担不利后果，难免会有更多人为制造类似欠据，背离了法律正义、秩序的价值取向。
　　笔者认为，以上观点只是从合理性考虑应由谁申请鉴定，并未从证据理论上进行深入分析，理由难以让人信服。合理与合法不是在任何情况下都是和谐统一的，有时因受社会观念的影响或个案案情的差异，还会发生冲突。目前，我国社会处于诚信严重缺失的状况，有良知的人就会对此批判，但过多非理性感性因素，会一定程度上影响着我们的法律思维，导致对法学理论理解的偏颇。
　　三、从举证责任谈应由谁申请鉴定
　　举证责任又称证明责任，它是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任。在相当长的历史时期内，大陆法系与英美法系都是从提供证据责任的角度来理解和把握举证责任概念的。随着两大法系学者就行为意义上的举证责任深入研究，最终将举证责任的“双重含义说”奉为横跨两大法系证明责任领域内的通说。在我国民事审判实践中也适时地引入了现代证明责任理论，举证责任具体包含行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任两层含义：行为意义上的举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据的责任;结果意义上的举证责任是指当待证事实真伪不明时由依法负有证明责任的人承担不利后果的责任。从行为和结果双重含义上来界定举证责任的内涵，在举证责任分配上更合理、更科学，对于提高民事审判效率、推进民事审判方式改革具有十分重要意义。
　　行为意义上的举证责任又叫主观上的证明责任、形式上的举证责任，主要特点有：
1、行为意义上的举证责任在外在形式上受当事人主张责任所牵引，因此它是诉讼过程中无条件出现的一种举证责任;
2、行为意义上的举证责任随一方当事人举证程度的变化而可以数次反复，因此它是一种动态的举证责任;
3、行为意义上的举证责任因一方当事人提供证据证明力的强弱而在当事人之间移位，因此它是一种可以在当事人之间互相转移的举证责任。结果意义上的举证责任又叫客观上的证明责任、实质上的举证责任，主要特点有：
1、结果意义上的举证责任不受当事人主张责任所牵引，它是由法律预选设定的，是一种不能转移的举证责任;
2、是一种隐形存在的举证责任，只有当案件中的待证事实真伪不明时，结果意义上的举证责任才显现出来;
3、结果意义上的举证责任是一种附条件的证明责任，只有当待证事实真伪不明时才能要求负有举证责任的一方当事人承担不利的后果。因此，“谁主张，谁举证”是对行为意义上举证责任最典型的概括。
　　就前引案例而言，谁应申请鉴定?要从行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任两层含义去分析，关键是原告提交证据是否达到足以转换行为意义上举证责任效力，如果原被告均不申请鉴定，欠款事实是否处于真伪不明的状态。《民事诉讼证据若干规定》第二条第一款规定一方当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，但同时第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由此可以看出，第一款规定仅是提供证据的责任，并不是举证责任。如果当事人不能提供证据加以证明，承担不利后果前题条件是其负有行为意义上的举证责任或结果意义上的举证责任。
　　关于证据证明力的标准，我国法律没有明确具体规定，《民事诉讼证据若干规定》也只是原则性规定了各类证据之间一般情况下相比较证明力大小。一般来说，核查证据证明力的方法有实验证明法、经验证明法与逻辑证明法三种。经验证明法与逻辑证明法是根据当事人提供的证据，凭经验或逻辑推理可以直接确认证据证明力，而实验证明法是仅根据当事人提供证据不能得出证明结论，还要通过一些科学手段进一步加以证明证据的效力。例如前引案例如果原告提交证据不是欠据，而是录像带，被告称录像中的人不是他，那么法官根据相貌等情况，凭一般的经验就可以判断录像的真假，如双方没有足以反驳的证据证明，就可以直接确认录相的真实性，原告已完成行为意义上的举证责任。此种情况下，如果被告提出录像是假的，需要进一步用科学的方法加以证明，就应由被告申请鉴定。当事人否认欠款事实与欠据的真实性时，仅凭经验是无法判断欠据真假的，案件需要进一步用科学的鉴定方法加以证明。无人申请鉴定时，法官内心就不能确认欠据的真实性，案件仍处于事实真伪不明的状态，原告承担结果意义上的举证责任，其应承担不利的后果。因此，前引案例应由原告申请进行司法鉴定。
　　四、从否认与抗辩的角度分析应由谁来申请鉴定
　　要说明上述案例笔迹真伪举证责任，还涉及到否认与抗辩的区别及其与举证责任分配之间的关系。国内理论界对抗辩和否认进行研究的还不多，法律规定也未加以区分，《民事诉讼证据若干规定》第二条使用了“反驳”这一概念。按照举证责任分配的一般理论，否认者对被否认的事实不承担举证责任，而抗辩者则须对抗辩事实承担举证责任。这一理论最早来源于罗马法，并为后世关于举证责任分配问题的研究奠定了基础。最具代表性的学说有德国诉讼法大师罗森贝克先生提出著名的法律要件分类说的证明责任分配理论，即凡主张权利存在的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实承担举证责任;凡否定权利存在的当事人，应就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件和权利受制法律要件承担举证责任。
　　法律要件分类说的理论基础在于贯彻当事人平等原则和诉讼公平的理念。在当代，虽然法律要件分类说也受到了不少质疑，例如该学说过分关注实体法的传统，忽略了民事诉讼实践中的伦理问题和其他社会问题，但对于“否定者不承担举证责任”这一从罗马法时代流传至今的举证责任的分配原则，各国民事诉讼理论和实务则普遍予以承认和坚持。法律要件分类说仍然是大陆法系国家法官确认举证责任的重要理论依据。
　　民事诉讼中的否认，是指一方当事人认为对方当事人所主张的事实为不真实或不存在之事实时的陈述。根据否认的内容和形式的不同，可分为两类：一是直接否认，是指当事人仅陈述对方当事人主张的事实为不真实，对其直接予以否定;二是间接否认，是指当事人从积极方面主张与对方的主张事实毫不相关的事实，对对方的主张事实予以间接否定。抗辩则是指当事人通过主张与对方的主张事实所不同的事实或法律关系以排斥对方的主张事实的行为。广义的抗辩包括诉讼法上的抗辩和实体法上的抗辩两种形态。实体法上的抗辩又分为以下三种情形：一是权利障碍抗辩，即妨碍对方所主张的法律效果的发生之抗辩，例如行为人无行为能力的抗辩、正当防卫抗辩等;二是权利消灭抗辩，即消灭对方所主张的曾经发生的权利之抗辩，例如清偿、提存、债务免除等;三是权利排除抗辩，即排除或阻止对方所主张的已发生的权利之抗辩，例如撤销权、抵消权等。
　　抗辩与否认最主要区别是抗辩者承认对方主张事实基础上，主张其他事实排斥相对方，抗辩是一独立的事实主张;而否认者是不承认对方主张的事实或要件事实来反驳对方。例如当事人认可欠据是其所写，而称欠据内容被他人改动，就是一种抗辩。而当事人不认可欠款的事实，也不认可欠据的真实性，实际上是一种否认，而不是抗辩。因此，前引案例应由原告继续承担行为意义上的举证责任，由其申请对欠据真伪进行鉴定。
　　五、从司法解释规定分析应由谁申请鉴定
　　从欠款案件法律关系性质来看，实际上就是一种合同纠纷，基于欠款原因不同，可能存在借款合同关系、买卖合同关系等，欠据可以作为合同关系的证明。《民事诉讼证据若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任……”该规定是法律要件分类说最典型的体现，原告主张欠款，就应对合同关系成立并生效的事实承担举证责任，而原告仅仅提供欠据，在欠据真伪不明的情况下，还不能证明合同关系成立，所以原告还未完成举证责任。所以应由原告申请鉴定。
　　在原告申请鉴定情况下，被告应予以配合，如提供自己书写的样材等。否则可根据《民事诉讼证据若干规定》第七十五条的规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。此种情况下无法鉴定的，由被告承担对其不利的后果。
　　六、从证据的安全性分析应由谁申请鉴定
　　我国证明理论界对证明责任的含义的解释有一重要学说，即危险负担说。该学说认为证明责任是指引起法律关系发生、变更或消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。结果意义上的举证责任只能由一方当事人承担。在具体诉讼过程中，承担结果意义上举证责任的当事人为避免真伪不明的情况发生，需要向法院提供证据来证明案件事实;而另一方当事人也会提供相应的证据，使对方所主张案件事实处于不真实或真伪不明的状态。
　　权利人一般承担结果意义上的举证责任，而且作为证据的欠据一般也由其掌握，其应尽到必要的注意义务，例如妥善保管好欠据、保证欠据的完整、督促债务人书写欠据、债务人在书写欠据时做好监督工作等，否则出现诸如无法鉴定等问题，其权利可能无法实现。如果由被告承担欠据真假的举证责任，由其进行申请鉴定，那么就不会促进债权人尽以上义务，不利于保证证据的安全，与危险负担说理论不符。
　　综上所述，笔者认为，在民事欠款案件中，当事人否认对方提交欠据真实性的，应由提交欠据的当事人申请鉴定。设定这样的规则，虽然在当今社会，有其不合情理之处，但因其符合法学理论与相关规定，更有利于法律的统一与稳定。

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鉴定中使用的样本笔迹分为平时样本和实验样本两种。根据案发时间划分，平时样本又可以分为案前样本和案后样本两种。实践中我们经常要提取或调取的是平时样本。
1、案前笔迹样本是指被鉴定人在案件发生之前，在日常工作和学习生活交往中形成的笔迹材料，重点通过以下两方面收集：向被鉴定人的单位借用被鉴定人在工作中可能留有本人笔迹材料;可以收集被鉴定人在平时生活交往中书写的笔迹材料。
2、案后笔迹样本可以从以下几方面收集：
(1)、与收集案前样本途径相同，只是这些材料必须是案件发生以后形成的;
(2)、在不暴露收集笔迹意图，被鉴定人没产生怀疑的情况下，侦查员通过正常的方式让被鉴定人书写一定的笔迹材料，如让单位组织统一的问卷调查，写情况汇报，学习体会等。
实验样本则是作案人或嫌疑人已经供认作案事实之后，为了认识物证笔迹的变化，解释鉴定中的差异，核对口供的真伪而收集的样本。

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笔迹鉴定的举证责任应当由提供借条的一方承担。 我国的《民事诉讼法》规定了“谁主张，谁举证”的一般举证规则，它是指当事人对自己提出的主张和观点有提供证据进行证明的责任，当待证事实真伪不明时，则由依法负有证明责任的人承担不利的法律后果。本案中，双方争议的真正焦点是：原、被告之间的借贷关系是否成立。原告虽提供了借条，证明了该借条来源的真实性、合法性、关联性，已经向法庭证明了借款事实客观存在或者证明了借条是被告书写，但被告对原告主张的借款事实做出了否认抗辩，并对借条的真实性提出质疑，认为借条具有瑕疵，且该瑕疵影响了证据的证明力，因该借条的真实性和证明力存在瑕疵，在双方未申请作科学的笔迹鉴定的情况下，该证据不能作为认定双方借贷关系成立的依据，原告为证明自己所主张的借贷事实成立的举证责任未能完成，需进一步提供其他证据来佐证，故应当由原告自己申请作笔迹鉴定，从而进一步完成自己的证明责任。 本案实际上就是一种借款合同纠纷，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；……”，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第25条第二款的规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，原告乔某主张借款事实存在，就应对借款合同关系成立并生效的事实承担举证责任，借条在真伪不明的情况下，并不能证明借款合同关系成立，所以原告还未完成举证责任，应由原告申请进行笔迹鉴定，如果原告不申请对笔迹进行鉴定，就应当承担举证不能的法律后果。 综上所述，笔者认为，在民事借款案件中，当事人否认对方提交借条真实性的，应当由提交借条的一方申请鉴定。设定这样的举证规则，有利于弘扬诚实守信的社会风气，更有利于法律的统一与稳定。