反不正当竞争法第二条、第五条有哪些考量因素？

“法无禁止即可为”是一条基本的法律原则，而反不正当竞争法第二条、第五条的原则条款一般没有具体的行为特征规定，过多的适用原则条款确有可能导致市场主体无所适从。但我国《反法》制订已20多年，期间我国从经济形式到经济结构都发生了巨大变化，该法已确实无法适应市场竞争的发展，尤其无法满足快速变革的互联网经济的需求，在现有的法律框架之下，适用原则条款解决一些现实的保护需求显然是有必要的。因此，有关《反法》原则条款适用的争议主要分歧并不在于能不能用，而在于适用的条件。

反不正当竞争法第二条、第五条的适用应符合侵权法的一般要求，主观过错是该条款适用的必要条件，只有故意实施某行为，并超过了“商业道德”的底限才构成该条要求的“主观过错”。对涉及互联网竞争行为不正当性的判断，应当结合对权利人造成的损害及消费者福利等方面进行综合判断。对于因新技术、新模式带来的竞争，应充分鼓励竞争者采取低成本的私力救济途径解决争议。在互联网条件下，司法者的态度可以更宽容、更谨慎、少介入，对于无法把握的竞争问题交给市场本身来解决。原则条款的适用还应进行法律适用上的必要性考量。