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你好,我想咨询一下关于反不正当竞争法第二条适用因素

邓** 湖北-十堰 反不正当竞争咨询 2018.07.06 09:34:26 662人阅读

你好!我有个朋友开一家福利彩票站利用不正当竞争法手段,请问一下反不正当竞争法第二条适用因素问题

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《反不正当竞争法》第二条的适用应符合侵权法的一般要求,主观过错是该条款适用的必要条件,只有故意实施某行为,并超过了“商业道德”的底限才构成该条要求的“主观过错”。对涉及互联网竞争行为不正当性的判断,应当结合对权利人造成的损害及消费者福利等方面进行综合判断。对于因新技术、新模式带来的竞争,应充分鼓励竞争者采取低成本的私力救济途径解决争议。在互联网条件下,司法者的态度可以更宽容、更谨慎、少介入,对于无法把握的竞争问题交给市场本身来解决。原则条款的适用还应进行法律适用上的必要性考量。

2018-07-06 09:38:26 回复
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近日,我国反不正当竞争法(修订草案)(二次审议稿)发布,草案第二条大致保留了现行反不正当竞争法的原有内容。该条内容因在反不正当竞争诉讼中发挥着“一般条款”的作用,受到业界广泛关注。那么,反不正当竞争法第二条适用因素有哪些?
  
首先,从“反不正当竞争法第二条”的立法背景来看,根据世界知识产权组织(WIPO)的有关表述,市场上的竞争秩序仅靠工业产权保护难免有所疏漏,因此需要有弹性的条款来规制那些在立法时无法预见的不公平行为,即找到“一种既包罗万象同时又十分恰当的表达方法”或是“一个全面综合的定义”。因此,为实现这一目标,需要为反不正竞争法提供一个统一的一般规则,以增强对不正当竞争行为认定标准的客观性。在此背景下,我国“反不正当竞争法第二条”的存在合情合理。
  
其次,从“反不正当竞争法第二条”在实践中的运用来看,对于“反不正当竞争法第二条”的适用,出现了“向一般条款逃逸”的趋势。例如,近年来,互联网中出现的各种新型案件,已经使得“反不正当竞争法第二条”逐渐变成高频适用的法律条款。在业界不少人看来,反不正当竞争法“一般条款”存在被“滥用”的现象。在实践中,有这样一种说法,对原告而言,无论提起著作权、商标权亦或是专利权诉讼,为了避免诉请得不到支持,都可以在条件具备的情况下考虑同时提起反不正当竞争诉讼,因为反不正当竞争法就是“第二道防线”,而“反不正当竞争法第二条”又成为相关诉讼中的“第三道防线”。
  再者,从“反不正当竞争法第二条”的适用调整来看,正是注意到“反不正当竞争法第二条”有被过度适用的问题,最高人民法院在(2009)民申字第1065号民事裁定书中指出,虽然该条款可用于维护市场公平竞争,但同时应当注意严格把握适用条件,以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。由此可以看出,最高人民法院对此条的适用持审慎态度。笔者认为,此条的适用需具备以下条件:一是法律对某种竞争行为未作出特别规定;二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到了实际损害;三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。
  举例来说,近年来,一些网站或软件商推出“屏蔽视频广告”服务,这对依赖广告收入维持经营的视频网站的利益造成损害。那么,屏蔽视频广告的服务对视频网站的经营者构成不正当竞争行为吗?相关权利人可以援引“反不正当竞争法第二条”主张自己的权益吗?
  笔者认为,从前文所述“反不正当竞争法第二条”的适用条件不难看到,屏蔽视频广告的行为并未落入传统的不正当竞争行为范围,也不属于反不正当竞争法所罗列的典型模式,因此符合前述适用“反不正当竞争法第二条”的第一个条件;屏蔽视频广告的行为损害了视频服务提供商的广告收入,其合法权益因为屏蔽行为受到了实质损害,这符合第二个条件;除此之外,屏蔽广告的行为扰乱了互联网的竞争秩序,同样损害了互联网领域的一般商业道德,因此同样具有不正当性,符合第三个条件。因此,对于“屏蔽视频广告”的行为,可以适用反不正当竞争法第二条

2018-07-06 09:35:26 回复

如果是反不正当竞争法保险合同的话,不可以的保险合同是一种特殊的民商事合同,除具有一般合同的共性外,还有其特殊性。具体的特点是:  (1)保险合同是双务合同  保险合同作为一种法律行为,一旦生效,便对双方当事人具有法律约束力。各方当事人均负有自己的义务,并且必须依协议履行自己的义务。与此同时,一方当事人的义务,对另一方而言就是权利。例如:投保人有交付保险费的义务,与此相对应的是,保险人有收取保险费的权利。 (2)保险合同是要式合同  所谓要式是指合同的订立要依法律规定的特定形式进行。订立合同的方式多种多样。在保险实务中,保险合同一般以书面形式订立。其书面形式主要表现为保险单、其他保险凭证及当事人协商同意的书面协议。保险合同以书面形式订立是国际惯例,它可以使各方当事人明确了解自己的权利、义务与责任,并作为解决纠纷的重要依据,易于保存。  (3)保险合同是有偿合同  保险合同是有偿合同,即被保险人取得保险保障,必须支付相应的保险费。  (4)保险合同是诚实信用合同  鉴于保险关系的特殊性,保险合同对于诚实信用程度的要求远大于其他民事合同。可以说,保险合同的权利义务完全建立在诚实信用基础上,因此,保险合同被称为“最大诚信合同”。  (5)保险合同是保障性合同  保险合同是保障性合同,即保险合同是在被保险人遭受保险事故时保险人提供经济保障的合同。

我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定。“本法所称的不正当竞争。是指经营者违反本法规定。损害其他经营者的合法权益。扰乱社会经济秩序的行为。”第三款规定:“本法所称经营者。是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”很显然。从本条规定来看,我国的《反不正当竞争法》的适用主体是“经营者”。这样的规定不仅与其后的规定相冲突。而且也不适应现实的需要。  如该法第七条是对滥用权力的禁止,它针对的是政府及其所属部门以权经商、地区封锁、实行地方保护主义的行为。而政府本非本法所称的“经营者”。  再如该法第十条是对侵犯商业秘密的不正当竞争行为的规定,依此条规定。权利人及侵权人均必须为经营者。但在实际中。相当多合法持有商业秘密的人并非经营者(侵权人则多数情况下确系经营者)按《反不正当竞争法》第二十条的规定。仅仅“给经营者造成损害”的。方能获得赔偿。这对许多非经营的科研人员来说是很不公平的。而有关国际组织的“法条”与协议中,对受保护商业秘密的的要件均只提到“不为公众知悉”、有商业价值及“权利人采取了合理的保密措施”三个条件。《反不正当竞争法》在此之外。还提出了“具有实用性”。由于有了这一项额外的条件。一切尚处于理论研究阶段的开发资料。如被人不经许可拿走是受不到该法保护的。在实践中,理论研究阶段“可能与”实际应用阶段“只有一步之遥。而前一阶段可能花的时间,精力与资金更多。相对专利法来说。专利要求实用性”是一种强保护“。而《反不正当竞争法》只是给予一种弱保护”。序以要求其具有“实用性”显得有点过份。  可见。明确扩大《反不正当竞争法》适用的主体范围应是在修改该法时予以关注的问题。我们必须认识到,不正当竞争行为的主体不止是经营者,经营者的雇员、利益相关人政府及其所属部门等都可能成为《反不正当竞争法》所规制的对象。

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