我朋友要离婚，咨询下合同法不调整离婚协议

1、《合同法》第二条明确规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”法律明确规定不适用有关身份关系的协议，那么我们就得对离婚协议的性质做一个了解。有人主张离婚协议是一个《合同法》中的混合合同。当然，我们也承认离婚协议符合有些合同的基本特征和属性，但我们应该看到该协议不同其他所有合同的特质。在上面所说的离婚协议的特征就很明确了该协议与其他合同的不同之处，这种不同之处的反映出来的是协议的性质。从协议目的、内容、时间来看，很明显是一种有关人身属性的协议。更严格的说该协议中对财产处分部分也具人身特点。所以在法律明确规定的情况下，我们主张不适用《合同法》。
2、适用《合同法》会给离婚协议带来很大的不稳定性。比如：代为权、撤销权、第三人是否可以行使相关权利等。比如：在协议离婚时一方放弃所有财产，一方主张显示公平而要求撤销，法院如何处理。再如，第三人以侵犯他的债权主张撤销权，怎么处理。这里就涉及到对《合同法》第七十三条、第七十四条如何理解和处理了，是对债权人保护还是对离婚协议双方的保护呢?如不保护债权人就可能导致假离婚而逃避债务的问题，如不保护离婚协议的稳定性，就不利于婚姻无过错方或者严重影响协议当事人在离与不离的态度。这里我们《合同法》没有规定，其他法律法规也没有具体可操作性的规定，那么我们就不能一概而论应该适用《合同法》。
3、《合同法》一开始设计时就排除了对人身关系协议的立法原意。所以再具体运用或参照《合同法》对离婚协议进行调整时就偏离了合同的基础，即：合同法总则的基本规定。《合同法》一开始就没打算调整人身关系的协议，那么整个法律体系就肯定就与离婚协议有不协调之处。

首先我们来了解离婚协议，根据参照《婚姻法》第31条，《婚姻登记条例》第11条第3款，离婚协议是双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致而达成的协议或者意见。那么离婚协议有些什么特点呢?
1、必须为书面形式。《合同法》第11条规定“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。但对于离婚协议而言，书面形式应仅指离婚协议书，不应包括信件，更不应包括数据电文，特别是电子数据交换和电子邮件。这是因为离婚协议是登记离婚的必备法律文件，婚姻登记机关需要对此进行审查(《婚姻登记条例》第13条)，而审查则须以离婚协议有形且符合形式和内容的要求为条件，而离婚协议则须完全符合这些要求。
2、当事人的特定性。离婚协议的当事人必须为夫妻双方，这点是协议与一般合同不同的重要区别。根据相关法律的规定，该协议不得由他人代为签定，必须为夫妻双方亲自签定。这也是与其他一般民事行为的不同之处。这一点可以说明离婚协议本身就是一个带有人身属性的合同。
3、签定时间的特定性。离婚协议必须是为了离婚才签定的协议，不同与夫妻之间关于财产的约定协议。那么离婚协议一般是夫妻产生离婚意思到民政部门办理离婚登记时这段时间内签定。请注意在这段时间所签定的协议对有过错方一般都是不利的，那么对以后所说的关于被迫、乘人之危等就要严格把握审查标准。
4、协议内容的特定性。这里根据我国相关法律对理解和运用来看，我们一般对离婚协议里内容的是三项。一项是离婚的意思表示;二项是对小孩抚养问题的处理;三项是对夫妻共同财产的处理。从这三项来看，其实离婚协议更多的是带有人身属性的一份协议。这三项内容与我国《合同法》有点联系的仅是对于财产的约定。所以我们不能仅仅因为协议中有财产内容就应该适用《合同法》，当然也不能仅仅协议中有人身属性内容就认为不适用《合同法》。但我们应该区别协议与《合同法》中的合同区别，这种协议应该承认他的特殊性，合同法不足以调整的时候，我们不能还僵化的适用。
5、生效时间的特定性。这里我国法学界对此也有一定争议，争议的焦点是离婚协议中对财产部分的协议什么时候生效的问题。有人认为应该适用《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”也即，夫妻双方就财产分割达成一致意见时，财产分割协议即告成立生效。此成立生效时间与离婚协议达成的时间、办理离婚登记的时间可不同时。但问题是对是否适用《合同法》这问题是否合适?我们更趋向于适用《民法通则》中合同法不调整离婚协议 关于民事行为的规定。更准确点说就是一个附条件的民事行为，协议应该就条件成就时才生效。