贪污罪中退赃的认定和量刑是怎样的

中华人民共和国刑法（1979年7月1日通过1997年3月14日修订自1997年10月1日起施行）第三百八十三条【贪污罪的处罚】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

一、构成贪污罪的界限贪污罪作为一般贪污行为特殊形式，除具有一般贪污违法行为的共性之外，还具有自身特性。构成贪污罪的贪污行为的，还具有贪污数额与情节上的要求。因此，认定贪污罪与一般贪污违法行为时，应把握以下方面：1）要看行为人贪污的数额是否达到5千元人民币。其中，贪污的数额按累计方法计算。对于行为人贪污的数额达到5千元人民币的，无论其情节如何，均构成贪污罪；而对于贪污的数额尚未达到5千元人民币的，一般应视为一般贪污违法行为，2）要看行为人的贪污情节。其中，贪污情节主要针对贪污数额不满5千元人民币的贪污行为。如果贪污数额不满5千元人民币，贪污情节较轻时，对该贪污行为就应认定为一般贪污违法行为；如果贪污数额不满5千元人民币，但是贪污情节较重时，对该贪污行为就应认定是贪污罪。其中，贪污的情节是否属于较重或较轻范围，一般应从要以下方面进行综合分析、界定：1）看行为人的一贯表现；2）看行为人贪污行为的动机和目的；3）看行为人所贪污的公共（国有）财物或非国有单位财物的性质、用途；4）看行为人贪污的手段；5）看贪污行为所造成的后果；6）看行为人的悔罪表现。根据1999年9月16日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）规定，个人贪污数额不满5千元人民币，但具有贪污救灾与抢险及防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，及其贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。二、挪用公款罪与贪污罪的区别挪用公款罪与贪污罪两者在客观上都侵犯了公共财物的所有权；两者在客观上均是利用职务之便；主观上两者都是出于直接故意。但是，作为两种不同犯罪形式又有如下区别：1）对犯罪客体侵犯程度与犯罪对象的范围不同。前者只侵犯公共财物所有权中的占有、使用、收益三种权能，而后者侵犯了包括出有、使用、收益、处分权能的公共财产所有权的四种权能；就犯罪对象而言，前者为公款和特定公物，后者为公共财产。2）犯罪的行为方式不同，前者是使用公款，后者是占有财物。3）犯罪的目的不同。前者只是暂时使用，后者为永久占有。4）犯罪的危害程度不同。挪用公款的数额并不等于对所有者造成的实际损失额，公款的本息要全部归还或追缴；而贪污数额就是对所有者的财产造成的实际损失数额。5）构成犯罪的时限要求不同。前者挪用公款数额较大归个人进行非营利性的合法使用的，必须非法控制公款超过三个月未还才构成犯罪；而贪污罪只要非法占有了公物即构成犯罪。6）在特定情况下的法律后果不同。如挪用公款未超过一万元归个人进行非营利性的合法使用时，超过三个月后在案发前全部归还本息的，可不认为犯罪；而贪污行为一经实施，即使在案发前全部退赃也不影响其犯罪的构成。7）量刑程度不同。后者要比前者处罚重。三、贿赂与馈赠的区别根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条规定：办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；2）往来财物的价值；3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

贪污罪的构成要件：1，侵犯的客体是公共财产所有权，也包括对国家管理的正常秩序的侵犯。2，客观方面表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的行为。3，主体是国家工作人员和受委托管理，经营国有财产的人员。4，主观方面为故意，具有非法占有公共财产的主观目的。贪污罪的认定：1，贪污的数额起点，5000元以上的，不满5000元，情节较重的，给予处罚。不满5000元，情节较轻的，有所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。2，分清贪污罪与盗窃罪、诈骗罪和侵占罪的界限。3，分清贪污罪与公司侵占罪的界限。对贪污罪的处罚：1，个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。2，个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产，情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。3，个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。4，个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。另外，对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。