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上诉人因诈骗一案，不服上海市静安区人民法院（2011）静刑初字第381号刑事判决，现提出上诉。
上 诉 请 求
请求撤销原审判决，依法改判。
理由和事实
一、原判决认定上诉人诈骗40余万元证据不足
原判决认定上诉人诈骗40余万元，“不仅有被害人官某的指控，而且还有被告人宋某在电话中承认欠被害人官某人民币40万元的电话录音及相关借条、收条、汇款凭证等证据证实”。该认定片面听信了被害人官某的陈述，该认定对电话录音片面曲解断章取义，该认定忽视了证据之间的相互印证,该认定具有明显的主观倾向，理由如下：
（一）、被害人官某指控上诉人诈骗40万证据不足
被害人官某对本案金额指控共有三次，一张是自书的信笺，二次是询问笔录。分别如下：
1、被害人官某曾在上海美天便利连锁有限公司信笺上记录“该房是借的上海官某共捌拾万元建造”。
2、2011年2月11日，被害人官某的询问笔录，第六页第一行“有凭证的就有25万多元，此外还有35万元是没有任何凭证的”，第六页“有时他到银行来等我取钱，我拿了钱就给他，他没写收条，我也就算了，这些钱加在一起大约有三十五万元左右，具体数字我记不住了，总数在60万元左右。宋某在1月20日以15248505167手机打我家电话时自己承认欠我40万元”。
3、2011年2月18日，被害人官某的询问笔录第五页中，“问：宋某向你借的钱有凭证的共计多少钱？答：总计254080元。问：除此之外，宋某还向你借过多少钱？答：没有借条、汇款凭证的借款，我算下来应该有20万人民币左右。宋某在1月20日以15248505167手机打我家电话时自己承认欠我40万元人民币，这段话我都录下来了，我可以提供给你们。问：这20万元你是如何算出来的？答：我也是估算下来，具体多少，我自己的说不清楚。”
综上，被害人官某指控上诉人诈骗金额从未确定40万元，且前后指控明显矛盾，承认是估算的金额，故被害人官某的指控上诉人诈骗40万元，不能为定案量刑依据。
（二）指控上诉人承认欠被害人官某40万元的证据不存在
1、电话录音中未有上诉人承认欠被害人官某40万元的内容
2011年1月20日，上诉人给被害人官某打电话，电话录音内容如下：
“昨天拆迁办来电话了，我给你打完电话来着吧，再有一阵就回上海了，来电话，他这撒回事，就是，我也不是欠你们不少钱吧，但是，第一次债我这房子能超出他，假如我欠他四十万，我的房子值六十万，还有我二十万，你懂吗，嗯，就是这个意思，但是名字还是我的名字，只是抵押，被抵押着对不对，嗯，完了拆迁办昨天说，只要能送一万到两万的礼吧，你博回二十万，他说你送两万博二十万，你送一万博十万，你还是划算的给我说，这个钱你还可以做点生意啥的，我说我现在自己是一分钱也没有，你赶紧想想办法吧，他说就这一两天，过年就放假了，政府也放假了吗，拆迁办，这两天要能够凑齐一两万，你可能正月十五之前，或者就是今年，2011年能得到一二十万至少，送一万得十万，送二万得二十万，哪我说我想想办法吧。完了今儿我给你拨好几个电话，你也没接，我就是问一下。就咱俩拿二十万，一人一半，给你一半，我组租房子打打工这也行，就这事，我给你商量一下，反就是这两天，过年也就十来天，政府提前十天放假，下午汇最好，今天下午。就这个情况，你说事咋整，你这件事是在叫我给你钱。不是，给我，我就这意思，咱俩，就是还咋办，就是我不知道你能不能凑凑上这钱，不是我让你给我打两千钞票回上海的吗，回上海打工的吗，但是这事一听，现在我欠人家四十万，他说估这房子值到五十八万到六十二万，你知道吗？就是这意思，本来我一点希望都没有了，但是不是房价都涨了，本来我以为平对平了，欠人家四十万就扯平了，昨天拆迁办过来说，我这房子估到五十八万到六十二万，知道吗，你这一拆等于你还能得到十八万到二十万，明白这意思吗，必须送礼，不送礼就让人家别的哪一方全拿走了。我不敢给你打，我怕你儿子接，我太冒险了，这有啥。”
录音中，上诉人的话语意思明确是欠接受房屋抵押第三方四十万元，不是承认欠被害人官某四十万。

2、上诉人对金额供述没有重大变化
在2011年3月21日，被告人宋某第一次讯问笔录第七页第八行，“具体的数目我自己都不记的，现在回想起来大概有三十万左右”。2011年5月31日，被告人宋某讯问笔录第一页，“从2005年至2010年这几年里，共骗得官某人民币20多万元”。2011年8月18日，被告人宋某讯问笔录第二页，“你诈骗官某总共到底多少钱？人民币20多万元”。
上诉人对欠被害人款项，一直表示记不清，但供述一直是稳定，没有重大变化，与借条、收条和汇款凭证等证据能够相互印证。故原判决认定上诉人诈骗被害人官某四十万元证据不足。
（三）指控上诉人诈骗四十万元证据之间相互矛盾
原判决认定上诉人诈骗四十万的证据有三，分别为：
1、被害人官某指控的数额有三，一为80万元，二为60万左右，三为254080元有凭证加20万元估算。
2、电话录音。
3、借条、收条和汇款凭证累计金额为259080元。这些证据之间矛盾如何排除！这些证据如何证明上诉人诈骗被害人官某必定是四十万，而不是其他金额！
综上，原判决认定上诉人诈骗40万元证据不足，事实不清，明显带有主观倾向。请求二审法院查明事实，予以纠正。
二、原判决认定事实不清
1、上海市静安区人民检察院曾认为本案事实不清、证据不足
2011年7月28日，公诉机关认为上诉人辩解借钱理由、赃款动向和涉案金额三个方面事实不清、证据不足，退回补充侦查。2011年8月28日，上海市公安局静安分局补充侦查完毕，移送公诉机关。到开庭审理完毕，借钱理由、赃款动向和涉案金额三个方面与退回前相同，没有变化，原判决依据什么标准认定为事实清楚，证据充足。
2、原判决将借款错误认定为诈骗
在2005年11月26日，上诉人与被害人双方签订了雇佣协议，约定2005年5月30日50000元借款充抵雇佣费用，该协议双方是自己真实意思表示，并不违反法律规定。故，2005年5月30日50000元借款不属于诈骗。被害人官某购买3980元生物黄金，开具发票属于合同关系。没有取走，委托被告人宋某保管，宋某没有返还，属于民事纠纷，不属于诈骗。
2006年7月14日10000元，2006年9月1日10000元、2007年11月14日50000元、2008年3月1日15000元等款项，是上诉人以开公司、买林场、开手机店、买房屋、开羊绒店和咖啡店等名义向被害人官某借的。这些款项也是按借款理由使用，被害人官某还到上诉人所开的羊绒店。
综上，原判决因上诉人对被害人官某实施了诈骗，就全部推定为诈骗，实属认定事实不清。
三、上诉人社会危害性较小
自2005年致2008年间，上诉人开过公司、买过林场、经营过手机店、开过装潢公司、买过房屋、开过羊绒店和咖啡店等等。这些经营活动的证据，已由上诉人姐姐分别递交给原公诉机关和原审法院。由于不善经营，导致亏损无力偿还。
四、上诉人应当认定自首
在2011年3月21日，上诉人主动从厦门市到上海市公安局静安分局静安派出所投案，并如实供述了自己的犯罪行为。在一审庭审中，如实供述，积极主动交待了自己的全部犯罪行为，依法应当认定为自首。
五、上诉人系初犯、偶犯
上诉人在此之前未受过刑事处罚，应当认定为初犯。被害人官某没有追讨借款的宽容下，上诉人产生非法占有的目的，转而编造虚假事实进行借款是偶犯。
综上，原判决认定事实不清，证据不足，量刑过重,请求二审法院查明事实，依法改判。
此致
上海市第二中级人民法院


上诉人：宋某某
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