对于开设赌场罪中，应当退还参与者的赌资亦或是获取到的盈利，依据我国《中华人民共和国
刑法》第三百零三条的明确规定，其实质是该行为本身已经构成了
犯罪，而退还赌资或者获取盈利并不会直接影响到该罪行的成立与否。值得注意的是，此条款并没有明确区分退还赌资与获取盈利在
量刑方面所产生的不同影响，而是主要依据开设赌场的性质、规模、
非法所得的具体数额以及对社会造成的危害程度等多重因素来综合判断
刑罚的轻重。因此，在涉及开设赌场罪的问题上，退还赌资还是获取盈利并非决定是否构成犯罪的关键要素，而是在量刑过程中所需要考虑的众多情节之一。
《中华人民共和国刑法》第三百零三条
以营利为目的，
聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下
有期徒刑、
拘役或者
管制，并
处罚金。
开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处
罚金；
情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，
数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。
