公司出现资不抵债能不能追加股东

一、企业分立的形式与实质企业分立指企业依照法律规定和自己的决议分设为二个或二个以上的公司。分立方式上有新设分立和派生分立之分。原企业解散，分立出的各方分别设立为新公司的，为新设分立又叫解散分立;原企业存续，而其中一部分分出设立为一个或数个新公司的，为派生分立，又称存续分立。国家税务总局在《关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知》中规定：公司分立包括被分立公司将部分或全部营业分离转让给二个或二个以上现存或新设的公司，为其股东换取分立公司的股权或其他财产。公司分立涉及公司组织整体或部分的解体，表现为财产、营业的分割，注册资本的减少。营业在理论上有主观营业和客观营业之分。主观营业指企业的营业活动。客观营业指商主体以营业为目的而运用的有组织的财产，包括积极财产、消极财产即负债和各种事实关系，如客户关系。无论是派生分立还是新设分立，均涉及原企业财产的外移，实质为营业的分离，原企业的营业财产从分立前的企业移转到分立后的企业。分立企业所接收的原营业财产当然包括消极财产，即各种负债，也称原营业债务。二、企业分立的效力企业分立的效力涉及原营业债务的承担。我国目前有关立法对企业分立后原营业债务承担的规定并不完全一致。《公司法》第185条规定：“公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。”《民法通则》第44条第2款规定：“企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有和承担。”《合同法》第90条规定：“当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”上述规定，存在以下值得思考的问题：1、按《公司法》规定，公司分立时，债务按协议约定由分立后的公司承担，允许当事人意思自治，自行确定债务承担比例。但此协议是指“分立协议”还是“分立企业与债权人之间的协议”?如系前者，能否对抗债权人?2、按《民法通则》的规定，企业法人分立时，其权利义务由变更后的法人享有和承担，能否理解为法定的概括继承?3、《合同法》的规定清晰明确，对原营业债务采取协议优先原则，分立企业与债权人有约定的，依约定处理;无约定的，由分立后的企业承担连带责任。问题是，《合同法》的这一规定，是否意味着对《公司法》第185条所指“协议”的变更?而且《合同法》仅解决了合同之债的转移问题，对于其他债务如侵权行为之债则难以依该项规定处理，是参照适用还是按《公司法》的规定解决，不得而知。对此，可从以下方面进行认定：1、在时间序列上，调整企业分立债务承担的立法可排列为：《民法通则》-《公司法》-《合同法》。《民法通则》规定企业分立时债务由变更后的企业承担，实际上是一种法定安排，是一般规定，是为防止债务人借企业分立逃废债务而设，并不排除当事人对债务承担的意思自治。《公司法》是《民法通则》的特别法，对《民法通则》与《公司法》的冲突，可采取后法优于前法、特别条款优于一般条款适用的原则进行解释。2、对《公司法》所指“协议”到底应由何人达成，是分立后企业之间，还是分立前的企业与债权人之间?首先，企业分立导致债务转移，根据“债务转移须经债权人同意”的基本法理，债权人应为协议的一方当事人。其次，企业分立行为一般为企业的单方行为，企业分立时关于债务承担的协议不具有约束、对抗债权人的效力。第三，《合同法》第90条规定“协议”的主体为债权人和债务人，债务人应理解为分立前的公司。综上，债务承担协议应指分立前的企业与债权人达成的协议。3、分立前的企业如何能为分立后的企业(第三人)设定偿还债务的义务?从企业分立的具体形式和公司设立理论考察，在存续分立情形，企业分立的过程实际上包含了原企业变更和公司新设的过程。变更后的存续企业与分立前的企业在代表机关的构成方面不会有太大的变化，原企业代表机构签订的协议应能约束变更后的存续企业。对新设立的企业而言，该协议通常作为分立方案的一个重要组成部分经原企业职工大会或股东会通过，而原企业职工或原公司股东往往同时也是新设公司的发起人，这一协议的签订行为同时也可视为新设公司发起人的行为，在该公司成立后，自应对该公司产生约束力。总之，变更追加股东连带承担债务结合《民法通则》、《公司法》、《合同法》的有关规定，分立后企业承担原营业债务的规则为：企业分立前的债务按该企业分立前与债权人达成的协议由分立后的企业承担;未能或不能达成协议或协议无效的，由分立后的企业对分立前的原营业债务承担连带责任。

被执行人无法清偿债务时，如其股东或开办单位有出资不实或者抽逃注册资本的行为，法院可以裁定变更或追加股东或开办单位为被执行人，在出资不实或抽逃注册资本的范围内承担履行义务。注意，股东没有出资不实或抽逃注册资本的行为时，不能被追加为被执行人。如果股东具备前述两种之外的损害公司债权人的行为，公司股东对公司债权人承担连带清偿责任，这个问题应当在审理时解决而不是执行过程中追加的问题。二、被执行人为合伙组织或合伙型联营企业被执行人为合伙组织或者合伙型联营企业，无力履行生效法律文书确定的义务是时，法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。注意，2006年8月27日之后，新的合伙企业法规定了普通合伙、特殊的普通合伙和有限合伙三种形式，其中，对前两种形式的合伙人追加执行没有疑问;对于有限合伙的合伙人追加执行之后，该合伙人应当在出资范围内承担义务。三、被执行人为无法人资格的私营独资企业被执行人为无法人资格的私营独资企业，无法履行生效法律文书确定的义务时，法院可以裁定执行该独资企业业主的其他财产。可是，涉及该业主家庭共同财产与个人财产区分的问题，一般来说，如果私营业主收入并不用于家庭共同开支，那么，不应当执行家庭共同财产;反之，则可以执行家庭财产。四、被执行人为企业法人的分支机构被执行人为企业法人的分支机构，无力偿债时，可以裁定企业法人为被执行人;企业法人直接管理的财产不足清偿，可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产;造成这种现状的原因是分支机构诉讼主体资格与行为主体资格不一致。如果该分支机构承包或出租给第三人，执行时则应当依法保护承包人或承租人的收益。五、被执行人分立为两个或多个具有法人资格的企业被执行人分立为两个或者多个具有法人资格的企业法人是时，分立后的企业按照分立协议确定的比例承担债务;没有比例或不符合分立法定程序的，按照从原企业分得的财产比例对债权人承担债务。注意，法律并没有规定分立企业之间的连带责任，所以，分立时可能出现通过协议约定由分得财产最少(根本无法清偿债务)的企业承担所有债务，从而逃避债务。我认为，分立企业之间的约定不能对抗第三人。六、股东之间关于公司债务承担的约定，不能成为追加执行股东财产的理由现实中，公司股东之间可以约定对公司债务承担的比例和方式，这种约定在股东之间具有法律效力。根据合同相对性原则，这种约定不能对抗第三人;同时，第三人也不能因为这个约定来主张股东承担公司债务，更不能因此申请追加股东作为被执行人。除非股东存在前面论述的情形。

需要先起诉个人财产与公司财产有混同，对公司债务承担连带责任，依有效判决申请执行。执行法官不对混同情况进行审理和认定。