知识产权侵权损害赔偿数额确定中程序法的应有作用

在探讨程序法于确定知识产权侵权损害赔偿数额的应有之作用之前需要明确一个问题，即知识产权损害赔偿数额的确定是一个事实问题还是一个法律问题。如果是事实问题就需要当事人来举证证明，如果是法律问题就需要法官运用自由心证来裁断。我国法律对损害赔偿数额的确定规定了4种方式，即权利人损失，侵权人获利，许可费的倍数和法定赔偿。因为知识产权侵权中，是由原告就侵权的4个要件承担举证责任，所以前两种要由权利人举证；第三种是先前已经订立许可合同的参照许可合同确定，尚未订立许可合同的由当事人双方协商后或者聘请专业的技术机构进行评估后来确定；如果还是难以确定，只能求助于第四种方式，即由法官在法律规定的数额范围内行使自由裁量权。从法条规定分析，数额问题既是事实问题，亦是法律问题，可以说是矛盾至极。按照法律规定，之所以规定了法定赔偿是因为知识产权侵权的特殊性导致了数额证明的高困难度，致使前三种方式无法确定数额。而此种现象或者后果的出现的根源正是我国跛脚的当事人主义。一方面，权利人对损害的要件事实承担证明责任以达到法律规定的高证明标准来作为法官的裁判标准，且我国的《证据规定》还从禁止当事人证据突袭的角度给当事人规定了严格的举证时限；但是另一方面，从保障当事人的举证权利上又缺乏具有法律强制效力的证据收集手段，导致当事人难以收集足够的证据，而与其承担的举证责任严重失衡。这往往使当事人因无法充分收集证据而承受败诉结果，极易造成实体上的不公正，也使当事人难以获得程序上的公平。即使实体法探索出了最为完美的赔偿标准或者数额的计算方式，或者为了加强对知识产权的保护而规定了高额的惩罚性赔偿，但是当事人因为收集不到足以证明损害数额的证据而无法得到公正的判决，岂不是只能对完美法律规定的维护知识产权人的权利，打击侵权人的行为之期待望洋兴叹？因此，目前保护知识产权的当务之急可能不再是怎样完善实体法，而是如何能用程序法将实体法的规定真正落实到裁判中，如何让当事人为法官提供裁判事实，如何使自己的证明达到法官足以公正裁判的裁判标准。