《刑法》第234条对故意伤害犯罪分两款作出规定,第一款规定了一般伤情的故意伤害罪,我们称之为轻伤,第二款规定了致人重伤以上的故意伤害罪。《刑法》第23条第一款规定了犯罪未遂形态,如仅就此条法条来回答故意伤害罪未遂形态的与否,则显得过于轻率,故意伤害是否存在未遂形态,在多年的刑法理论和司法实践中素有争论,从司法实践的判决案件中调查可以得知,故意伤害罪未遂的判决几乎没有。
为了进一步探讨故意伤害罪是否存在未遂的问题,笔者将从《刑法》第234条规定的犯罪作以阐述:
《刑法》第234条第一款规定是一般伤情的故意伤害罪,笔者认为不存在未遂形态。也就是说行为人在主观上想造成他人身体轻伤的结果,但在侵害实际中未造成他人身体轻伤的结果,不能以故意伤害罪论处,同时也不存在犯罪未遂的形态。司法实践中,行为人未造成他人身体轻伤的结果,往往较难确定其伤害的故意,即使得以证明主观故意,客观上也有伤害行为,但也因其是轻微伤而认定为情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪。
《刑法》第234条第二款规定是致人重伤、死亡的故意伤害罪,此款规定有无未遂是较为复杂的问题,此款规定是第一款故意伤害罪的结果加重犯,就刑法理论而言,结果加重犯不存在未遂。笔者认为,故意伤害致死的,由于行为人对被害人的死亡结果是出于过失,也就不存在未遂。但致人重伤的故意伤害罪是存在未遂形态的,即行为人具有明显的重伤故意,并已经着手实施了重伤的行为,但由于其意志以外的原因而未造成重伤,包括造成轻伤、轻微伤、以致无伤,都应按故意伤害罪的未遂论处。
另外,《刑法》第234条第二款中以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,是属于结果加重犯,同款中故意伤害的致人重伤均属于结果加重犯有无未遂呢?笔者认为,行为人以轻伤的故意而实际过失造成被害人重伤的结果,是结果加重犯不存在未遂,而行为人以重伤的故意,实施了重伤的行为,实际可能造成被害人重伤的结果,或没有重伤的结果,不属于结果加重犯存在未遂。同时间接故意犯罪不存在未遂形态,那么故意伤害罪中的间接犯罪也就不可能存在未遂形态。
故意伤害罪有未遂是如何认定的呢?根据我国刑法理论,区分既遂和未遂以是否具备刑法分则所规定的犯罪构成的全部要件为标准。故意伤害是指故意非法伤害他人身体健康的行为。符合犯罪主体要件的行为人,在伤害故意支配下实施了伤害行为,造成他人身体伤害,达到轻伤程度的,即可认定为故意伤害罪的既遂。
根据我国刑法第234条的规定,故意伤害有四种情形。故意轻伤、故意重伤、故意伤害致人死亡和故意伤害致人重伤造成严重残疾。下面,我们针对这四种情况的未遂做一下简单的讨论:
(一)故意轻伤。行为人主观上只想造成轻伤结果,而实际上未造成轻伤的行为,是否构成未遂。根据刑法的谦抑性原则,不值得追究刑事责任的行为应排除在犯罪构成之外。我国刑法亦规定,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。因此,这种情况不构成故意伤害的未遂,而是不以犯罪论处。
(二)故意伤害造成重伤的,包含两种情况:一是行为人明显只具有轻伤的故意,但过失造成重伤;二是行为人明显具有重伤的故意,客观上也造成了重伤。通常认为:行为人主观上具有明确具体的重伤故意,客观上已开始实行故意重伤行为,只是由于犯罪分子意志以外的原因未能得逞即未能造成重伤结果的,这时不管是造成了轻伤害还是没有造成伤害,只要综合全部案情不属于情节显著轻微危害不大而应定罪处罚的,都应认定为故意重伤未遂,引用刑法第234条第2款和第23条处罚。
(三)故意伤害致人死亡、故意伤害致人重伤造成严重残疾。故意伤害致人死亡的,是典型的结果加重犯。作为适用加重法定刑根据的加重结果是指实际发生的危害结果,而不包括可能的结果。也就是说如果加重结果未发生,就不存在加重法定刑的基本前提。因此,故意伤害没有致人死亡的,不得认定为故意伤害致死的未遂犯。
讨论的重点是对实施故意重伤行为未遂时如何进行处罚。一种情况是行为人明显具有重伤的故意,致人轻微伤的行为是否具有可罚性;另一种情况是行为人明显具有重伤故意,致人轻伤时,应认定故意重伤未遂,适用刑法第234条第2款和第23条,还是认定为故意轻伤的既遂,直接适用第234条第1款。经过讨论,大多数人认为,重伤害是伤害罪基本罪的构成范围,而不是故意轻伤的结果加重犯,应当认定为故意重伤未遂。
最后,对重伤故意明显的未遂,在审判实践中,可以区别情况按照以下原则处理:
1.出于重伤意图但没导致重伤结果而仅造成轻微伤时,应以故意伤害(致人重伤)罪追究刑事责任,并适用未遂犯的有关规定。
2.出于重伤意图但没导致重伤而仅造成轻伤结果时,应以故意轻伤定罪量刑。重伤这一犯罪目的作为从重处罚的犯罪情节。
在故意伤害罪中,我们需要先区分行为人主观上的意图,如果是想造成被害人重伤,而实际只是轻伤的话,那么就属于故意伤害罪未遂。或者想要对被害人实施伤害行为,但实际却因为意志以外的原因没有实施任何伤害行为,这样也是可以认为是故意伤害罪未遂的。
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