判断外观设计侵权，商标是否被排除

判断外观设计侵权时，商标不一定被排除。外观设计指对产品整体或局部的形状、图案或其结合，以及色彩与形状、图案结合做出的富有美感且适于工业应用的新设计。商标是区别商品或服务来源的标志。
判断外观设计侵权，关键看被控侵权产品的外观设计和授权外观设计是否相同或近似。要是商标元素构成外观设计一部分，侵权判断时会纳入考量。比如商标元素在外观设计里占重要位置，还和授权外观设计中的商标元素相同或近似，对整体视觉效果影响显著，认定侵权时就不能排除商标因素。
但如果商标元素只是产品的附属装饰，对外观设计整体视觉效果没实质性影响，判断侵权时可能不把它作为主要考虑因素。
所以，判断外观设计侵权时商标是否被排除，要依据商标在外观设计中的具体情况，以及其对整体视觉效果的影响来确定。企业在设计产品外观时，需重视商标与外观设计的关系，避免侵权风险。遇到侵权纠纷，可收集证据，通过协商、调解或法律途径解决。

案情回顾:

小朱拥有一项产品外观设计专利。小胡生产的产品外观与小朱的专利设计相似，其中产品上有一个商标元素。小朱认为小胡的产品构成外观设计侵权，小胡则称商标只是附属装饰，不应作为侵权判断依据，双方因此产生争议。

案情分析:

1、外观设计是对产品形状、图案等结合作出的新设计，商标是区别商品来源的标志。判断外观设计侵权主要看被控侵权产品与授权外观设计是否相同或近似。
2、若商标元素构成外观设计一部分，且在外观设计中占据重要位置，与授权外观设计中的商标元素相同或近似，对整体视觉效果产生显著影响，认定侵权时不能排除商标因素。若商标仅为附属装饰，对整体视觉效果未产生实质性影响，判断侵权时可能不作为主要考虑因素。所以需根据商标在外观设计中的具体情况和对整体视觉效果的影响确定是否排除商标。