陆X与丁XX等、上海XX公司、第三人上海XX公司的公司控股股东、实际控制人等人员损害公司利益赔偿纠纷一审民事判决书

原告陆X，男，住江苏省如皋市XX。

委托代理人万梅，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。

委托代理人李X，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。

被告丁XX，男，住上海市杨浦区。

被告丁XX，男，住上海市杨浦区。

被告上海XX公司，住所地上海市青浦区朱家角镇福田XX。

法定代表人丁XX，总经理。

第三人上海XX公司，住所地上海市青浦区XX。

法定代表人丁XX，总经理。

以上三被告及第三人的共同委托代理人李辉，上海市XX律师。

原告陆X与被告丁XX、被告丁XX、被告上海XX公司（以下简称XX公司）、第三人上海XX公司（以下简称XX公司）的公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷一案中，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人万梅、被告丁XX、被告丁XX、被告XX公司及第三人XX公司的共同委托代理人李辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告陆X诉称：2001年与被告丁XX成立第三人XX公司，并运营良好，2005年被告XX公司成立，并由被告丁XX、被告丁XX实际控制，将第三人的产品对外销售收入计入被告XX公司名下，经审计，金额为人民币691,038.42元；另外，被告丁XX、被告丁XX利用对被告XX公司及第三人XX公司的控制，将收入计入被告XX公司，支出计入第三人XX公司，在2005年8月至2006年3月被告XX公司对外销售毛利为4,822,834.47元，第三人XX公司销售毛利却为-2,466,229.33元，现要求三被告共同赔偿第三人损失5,513,872.89元。

被告丁XX、被告丁XX、被告XX公司共同辩称：第三人XX公司成立开始运营良好，2004年原告成立了南通XX公司，将第三人的大量业务转移至该公司，导致第三人XX公司运营情况变坏。被告XX公司成立后，委托第三人加工产品，并已支付了加工费，三被告不存在对当事人的侵权，故不同意诉请。

第三人XX公司述称：成立至今处于亏损状态，现已被吊销营业执照，三被告不存在对自己的侵权。

经审理查明：第三人XX公司于2001年11月23日登记成立，注册资金200万元，股东为陆X、丁XX，各自认缴出资100万元，丁XX任执行董事及财务负责人，并担任法定代表人，陆X任监事，公司主要从事有色金属的加工、压铸。第三人成立后，经工商年检审计报告记载:2002年利润543,472.65元，2003年利润837,933元，2004年利润1,949,149.75元，2005年利润115,049.86元，2007年12月因未年检被吊销营业执照。

被告XX公司于2005年5月11日登记成立，注册资金50万元，股东为王XX、於XX，由丁XX（系丁XX之子）及妻蔡XX进行运作，主要从事销售金属制品、模具等业务。2008年2月，王XX、於XX将公司全部股权转让给丁XX及妻蔡XX，并办理了工商变更，丁XX任法定代表人。

2005年8月起，被告丁XX将第三人XX公司的主要销售收入及利润做在被告XX公司帐上，而将主要生产成本记载在XX公司账上，导致XX公司销售收入及利润减少。审理中，经原告申请，本院委托XX公司对第三人及被告XX公司的帐册进行司法审计，查明：在2005年8月至2006年3月，XX公司产品销售成本6,149,096.64元、销售收入3,682,867.31元、毛利-2,466,229.33元、销售毛利率-66.96%；XX公司产品销售成本5,514,067.08元、销售收入10,336,901.55元、毛利4,822,834.47元、毛利率46.66%；XX公司和XX公司上述销售成本及销售收入包含两公司相互之间的销售金额，即：XX公司销售给XX公司605,594.18元，XX公司销售给XX公司326,444.89元，两项总计932,039.07元，扣除该金额，XX公司和XX公司实际对外销售不含税金额合计13,087,729.79元，产品销售成本合计10,731,124.65元，其中XX公司产品销售成本为5,822,651.75元（6,149,096.64元-326,444.89元）、销售收入3,077,273.13元（3,682,867.31元-605,594.18元）；XX公司产品销售成本4,908,472.9元（5,514,067.08元-605,594.18元）、销售收入10,010,456.66元（10,336,901.55元-326,444.89元），审计鉴定意见为：1、XX公司和XX公司在2005年8月―2006年3月合计对外销售毛利金额为2,356,605.14元，而要将XX公司和XX公司各自的盈利具体分开，则无法在现有条件下实施；2、XX公司将XX公司货物对外销售，不含税金额为335,664.63元；3、XX公司在2005年8月12日（该公司首次购入原材料之日）前开具的发票合计355,373.79元，由于被告未提供该金额对应的货物是否为XX公司所有，故认定该货物为XX公司所有。第二、三项合计金额691,038.42元已包含于XX公司销售收入10,336,901.55元中。另外，在两公司的账面记录中显示，XX公司尚欠XX公司借款1,971,862.52元，该款项未计入两公司的收入及成本中；XX公司对外尚余746,786.23元销售款未收回。

本院认为，原告作为第三人的监事，在第三人的利益受到损害的情况下，有权以自己的名义代表第三人提起诉讼。被告丁XX作为第三人的执行董事及财务负责人，理应尽到忠实勤勉的义务，但其利用对第三人及XX公司的掌控，将第三人的主要销售收入做在被告XX公司帐上，而将主要生产成本记载在XX公司账上，侵害了第三人的权益，故被告丁XX及被告XX公司已对第三人构成侵权并造成了第三人的实际损失，应当共同承担相应的侵权责任，将本应属于第三人的销售收入返还给第三人，本院按双方的销售成本比例来确定各自的销售收入，即XX公司的销售收入为7,101,333.29元（5,822,651.75/10,731,124.65*13,087,729.79），扣除已取得的销售款项，故XX公司应返还XX公司的款项为4,024,060.16元（7,101,333.29-3,077,273.13）。原告要求被告丁XX承担责任，于法无据，本院不予支持。至于三被告辩称系原告将第三人的业务转移而造成第三人XX公司运营情况变坏，因未提供相关证据证明，本院不予采信。此外，XX公司对外尚余746,786.23元销售款未收回，该款作为XX公司的销售收入，今后由XX公司主张权利；XX公司与XX公司之间的借款及相互之间的买卖债权债务，因属其他法律关系，本案不予处理。据此，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十条、第一百五十二条之规定，判决如下：

一、被告丁XX、被告上海XX公司应于本判决生效之日起十日内返还第三人上海XX公司人民币4,024,060.16元；

二、原告陆X其余诉讼请求，不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币50,397元，由原告陆X负担人民币11,405元，被告丁XX、被告上海XX公司负担人民币38,992元；本案审计费人民币100,000元，由被告丁XX、被告上海XX公司负担。上述两被告共同负担部分，于本判决生效之日起七日内付至本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审  判  长

李红

代理审判员

陈锐

人民陪审员

朱XX

书  记  员

查莹董敏