天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）津02民终5025号
上诉人（原审被告）：汕头市XX公司
委托诉讼代理人：刘XX，男。
委托诉讼代理人：王XX，男。
被上诉人（原审原告）：闫XX
委托诉讼代理人：刘桂香，天津涧联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘XX，天津涧联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津XX公司
被上诉人（原审第三人）：潍坊XX公司
上诉人汕头市XX公司（以下简称“XX阳XX”）因与被上诉人闫XX、天津XX公司（以下简称“中海XX”）、潍坊XX公司（以下简称“XX公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2020）津0112民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
XX阳XX上诉请求：1、依法撤销（2020）津0112民初85号民事判决书，发回重审或改判驳回闫XX原审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案的案由错误，应当为买卖合同纠纷。诉争合同虽名为建设工程施工合同纠纷，但事实履行为材料买卖，材料款额占近91%，所争议的焦点为材料买卖款的价格。A8工程XX公司和闫XX没有进行工程施工，不应合并审理，本案至少应当确定两个并列的案由，正确的案由确定不仅是前提还影响案结后确定税票税点；2、一审法院确定被上诉人闫XX实际施工人身份错误。本案合同签订的相对方为XX公司，按照XX阳XX前述主张的买卖合同关系，买卖合同关系的相对方应当为XX公司不存在实际施工人的问题。此外，闫XX仅凭工程审核书和汇款证实其实际施工人的身份证据不足且闫XX提供的XX公司的公章存疑；3、XX阳XX与XX公司签订的三份施工合同中综合单价实际上是甲控材料单价49元/㎡，人工费19元/㎡。对《补充协议》XX阳XX一直没有追认其效力，该协议中确定的材料单价55元/㎡实际上是提高了闫XX的利润空间，且XX阳XX提供的《各项目防水汇总表》主张的为49元/㎡，XX公司并没有在约定的7天答复，应当视为认可；4、由于XX阳XX给天津市XX公司（以下简称xx公司）和XX公司的付款存在混同，闫XX在起诉时最初自认付款为80万元，后经对账后变更其诉讼请求，一审应对其适用禁反言原则；5、涉案三份合同约定质保期限为一年，本案所涉工程为防水工程，保修期按照《建设工程质量管理条例》规定应当为五年，约定无效，故质保金不应返还及利息不应计算，且计算逾期付款利息起始时间不知为何多算一年；6、一审适用法律错误。对于合同中没有约定付款期限的20%款项，不应予以给付，一审适用承揽合同法律规定错误；7、一审程序违法，XX公司未到庭，其书面答辩意见未经法庭质证。
被上诉人闫XX辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律适当，判决结果正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。1、涉案合同均为建设工程施工合同，均约定包工包料，双方不存在买卖合同关系，一审案由确定正确；2、闫XX与XX公司的《分包合同》约定以及和XX阳XX的《补充协议》的约定、实际履行，XX阳XX向闫XX个人付款及结算，XX公司未垫资施工，未结算等事实均能证明闫XX实际施工人的身份，为适格原告；3、一审认定欠付工程款的事实正确。闫XX已明确书面形式对《各项目防水汇总表》的49元/㎡材料费提出异议，双方对施工面积和供材面积均无异议，一审按照《补充协议》中有关约定确定材料单价和综合单价正确。关于已付款，闫XX变更诉讼请求系因双方对账，关于已付款80万元的变更，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条有关对自认“当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的情形；4、质保期应当依照合同的约定为一年，违约付款利息的给付和起算均正确；5、一审适用法律正确，20%的款项应当一并给付。程序并无违法，XX公司的答辩状已经当庭告知双方知晓。
中海XX、XX公司未作答辩。
闫XX向一审法院起诉请求：1、判令XX阳XX支付闫XX工程款XXX.28元，并自2016年1月5日按中国人民银行同期贷款利率支付闫XX利息损失至给付日止（暂计算至起诉前一天为396546.60元）。合计XXX.88元。2、判令中海XX在欠付工程款的范围内对闫XX追索的上述工程款及利息承担支付责任。3、判令XX公司自XX阳XX处已经收到的工程款范围内对闫XX追索的上述工程款及利息承担支付责任。4、案件受理费由XX阳XX、中海XX、XX公司承担。审理过程中，闫XX申请变更XX公司为本案第三人，并变更诉讼请求为：1、判令XX阳XX支付闫XX工程款XXX.05元，并自2016年1月5日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率向闫XX支付逾期利息408826.05元和自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向闫XX支付逾期付款利息至给付之日止（暂计算至2020年7月14日利息合计503038.93元）；2、判令中海XX在欠付工程款的范围内对闫XX追索的上述工程款及利息承担支付责任；3、案件受理费由XX阳XX、中海XX承担。
一审法院认定事实：2014年4月1日，闫XX与XX公司签订分包协议，约定XX公司同意闫XX以XX公司的名义，与总包就中XXxxx1-22#楼、中XXxxx别墅23-55#楼、中XX品湖苑别墅43-75#楼签订屋面沥青瓦工程施工合同，闫XX在该工程中使用宏源品牌叠形彩色沥青瓦；XX公司不得擅自将工程转让给第三人；闫XX应积极履行施工合同，及时向XX公司通报履行情况；施工过程中人身伤亡、施工人员劳务工资等一切纠纷均由闫XX自行承担，与XX公司无关。
2014年4月8日，XX阳XX（甲方）与XX公司（乙方）签订防水工程施工合同三份，XX公司承包XX阳XX以下工程：1、中XXxxx1-22#楼（A9项目）屋面沥青瓦工程；2、中XXxxx别墅23-55#楼（A8项目）屋面沥青瓦工程；3、中XX品湖苑别墅43-75#楼（A7项目）屋面沥青瓦工程。除施工地点不同外，其他约定均相同：使用材料为叠形彩色沥青瓦；乙方包工包料综合单价68元/㎡；结算时以此综合单价为准，工程量按实际施工量计算，变更增加工程及现场签证的造价皆按此单价计算。此叠形彩色沥青瓦施工每完工10000平方米，甲方于14日内支付乙方完工量的30%施工进度款，待叠形彩色沥青瓦全部施工完毕，甲方于三个月内支付至总款的60%，此防水工程全部完工并经甲方验收合格后，甲方向乙方一次性支付至合同总价的75%；其中20%为抵房款；5%保修金为1年(日期从工程竣工验收合格起)。闫XX在上述三份合同上以XX公司委托代理人的身份签字。
2014年7月23日，闫XX与XX阳XX签订补充协议，内容为“由闫XX分包的中XXxxx二期别墅项目屋面沥青瓦工程，原合同包工包料的综合单价为68元/㎡，现根据施工实际，由2次结构班组施工的楼号每平方米扣减人工费13元，将合同的综合单价调整为55元/㎡。原合同其他内容不变。”
合同签订后，闫XX组织人员进场施工，其供应了三个工程全部材料，但仅施工了部分工程，其余施工任务由XX阳XX完成。上述三项工程均已完工，A9项目于2015年5月12日竣工验收合格，A8项目于2015年6月8日竣工验收合格，A7项目于2015年10月13日竣工验收合格。庭审中，经双方确认，A9项目供应材料面积为9148.77㎡，其中闫XX施工1565㎡；A8项目供应材料面积19127.94㎡，闫XX未施工；A7项目供应材料面积14554㎡，其中闫XX施工1499㎡。
上述工程的建设单位为中海XX，其将上述工程发包给了XX阳XX。截至最后一次开庭之时，中海XX已付清XX阳XXA9项目、A7项目全部工程款，欠付A8项目应付工程款XXX.08元。
关于闫XX主体资格问题。闫XX提交了其与XX公司之间的分包协议，从分包协议内容来看，XX公司同意闫XX以其名义与总包签订本案涉诉施工合同，并约定闫XX应积极履行施工合同，施工过程中人身伤亡、施工人员劳务工资等一切纠纷均由闫XX自行承担等，该分包协议具备挂靠协议的特征。另，闫XX与XX阳XX签订的补充协议中确认“由闫XX分包的中XXxxx二期别墅项目屋面沥青瓦工程”，XX阳XX付款单记载借款单位为“闫XX（防水）”、“洋房闫XX”，款项均被闫XX个人领取，上述证据可说明闫XX借用XX公司的名义与XX阳XX签订施工合同并实际施工，XX阳XX知晓闫XX实际施工人的身份。
关于综合单价问题。施工合同约定包工包料综合单价为68元/㎡，补充协议约定人工费13元/㎡，即材料单价为55元/㎡。XX阳XX称甲方控制材料单价为49元/㎡，一审法院认为甲方控制单价不能变更双方合同约定。XX阳XX称依据合同约定，闫XX收到XX阳XX答复后7天内应予书面答复，否则视为默认XX阳XX确认的金额，但其出具的《各项目防水汇总表》中明确记载双方对单价有争议，对XX阳XX主张闫XX已默认单价的抗辩一审法院不予采信。本案涉诉工程应以人工费13元/㎡、材料单价55元/㎡进行结算。闫XX在A9项目供应材料9148.77㎡，其中施工1565㎡，工程款计523527.35元；A8项目供应材料面积19127.94㎡，工程款计XXX.7元；A7项目供应材料面积14554㎡，其中闫XX施工1499㎡，工程款计819957元。上述工程款共计XXX.05元，XX阳XX已支付550000元，尚欠XXX.05元。
关于闫XX主张的逾期付款利息。闫XX主张自2016年1月5日起按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息，对计息标准一审法院予以确认。对计息期间，根据合同约定，工程全部完工并经甲方验收合格后，甲方向乙方一次性支付至合同总价的75%；其中20%为抵房款；5%保修金为1年(日期从工程竣工验收合格起)。XX阳XX抗辩“其中20%为抵房款”为前述“甲方向乙方一次性支付至合同总价的75%”中的20%，另有20%的工程款双方未约定付款期限，根据合同法相关规定，对支付报酬的期限没有约定或约定不明确，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付，故XX阳XX抗辩的未约定付款期限20%工程款也应当在验收合格后支付。本案涉诉工程验收合格日分别为2015年5月12日（A9）、2015年6月8日（A8）、2015年10月13日（A7），闫XX主张自2016年1月5日开始计息不违反双方约定及法律规定，一审法院予以认可；但5%质保金应当自质保期一年满后开始计息。三份合同工程款共计XXX.05元，95%计XXX元，A9项目质保金计26176元，A8项目质保金计52602.05元，A7项目质保金计40998元，XX阳XX已支付550000元。逾期付款利息计算方式应为：以XXX元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年1月5日至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日至实际付清之日；以26176元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年5月13日至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日至实际付清之日；以52602.05元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年6月9日至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日至实际付清之日；以40998元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年10月14日至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日至实际付清之日。
一审法院认为，闫XX作为没有资质的实际施工人，借用XX公司的名义与XX阳XX签订施工合同，该施工合同无效。但闫XX施工的工程已竣工并验收合格，XX阳XX应参照合同约定支付闫XX工程款。经计算，XX阳XX应支付闫XX工程款XXX.05元。中海XX是案涉工程的发包人，应当在欠付工程款范围内对闫XX承担付款责任。中海XX欠付A8项目应付工程款XXX.08元，闫XXA8项目工程款计XXX.7元，故中海XX应在XXX.7元的范围内对闫XX承担付款责任。关于闫XX主张的逾期付款利息，以前述为准。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：“一、被告汕头市XX公司于本判决生效后三日内给付原告闫XX工程款XXX.05元；二、被告汕头市XX公司于本判决生效后三日内给付原告闫XX逾期付款利息（计算方式：以XXX元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年1月5日至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日至实际付清之日；以26176元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年5月13日至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日至实际付清之日；以52602.05元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年6月9日至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日至实际付清之日；以40998元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年10月14日至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日至实际付清之日）；三、被告天津XX公司于本判决生效后三日内在欠付被告汕头市XX公司工程款XXX.7元范围内对原告闫XX承担给付责任；四、驳回原告闫XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29988元，减半收取计14994元，保全费5000元，共计19994元，由原告闫XX负担4650元，被告汕头市XX公司负担15344元。”
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、一审确定本案的案由是否正确；2、一审确定闫XX实际施工人的身份是否正确；3、一审对涉案工程款的确定是否正确；4、一审确定质保金给付条件已成就及逾期付款利息的计算是否正确；5、一审程序是否存在违法。
一、关于本案所应确立的案由。
是否为建设工程合同关系，应当就承包人对工程的价款、工期、质量等方面是否负责作出判断。从合同约定上，本案所涉三份《屋面沥青瓦工程施工合同》为固定单价合同，对工程内容和承包范围、工程造价及承包方式、工期、乙方施工义务、工程质量及工程结算、验收、工程款支付等方面均有明确约定，为典型的建设工程分包合同。从合同实际履行上，闫XX在A7、A9项目在实际施工过程中存在部分面积未施工仅供材，A8项目仅供材的事实。但就A8签订的《补充协议》仅就单价变更做出约定，双方约定“原合同其他内容不变”，并未免除闫XX就工程的价款、工期、质量等方面的义务和承担的风险。双方合同的约定和实际履行均符合建设工程分包合同的法律特征，双方在实际履行中对施工量和供材量的比例并不影响本质的法律关系。XX阳XX主张双方合同的实际履行存在建设工程与买卖合同两种法律关系，并主张就A8项目双方仅形成买卖合同关系，但并未提供证据证明双方仅是对工程材料达成价款、交付及风险等买卖合同要素的合意。此外，XX阳XX上诉的有关质保金的主张，亦符合建设工程的质量担保请求，故XX阳XX自身亦未同意对方仅承担所供材料的瑕疵担保义务而免除对方与工程本身有关的质量担保义务。本案闫XX虽诉讼请求中同时包含要求发包方中海XX承担相应责任，但本案系发生在承包人与分包人之间的合同纠纷，故本案准确案由应为建设工程分包合同纠纷而并非发包人与承包人之间的建设工程施工合同纠纷，本院对此予以调整。但XX阳XX主张本案为买卖合同关系并无事实和法律依据，该上诉意见，本院不予采纳。
二、关于闫XX实际施工人身份的认定。
2014年4月1日，闫XX与XX公司签订《分包协议》，该协议与本案三份《屋面沥青瓦工程施工合同》所涉工程范围一致，《分包协议》中施工责任主体的约定均指向闫XX个人。双方排除性的约定闫XX只能向XX公司购买沥青瓦材料，故XX公司向闫XX出借资质并非无偿，故该协议具备挂靠协议的性质，且实际履行中，XX公司亦并未组织施工。另，闫XX与XX阳XX签订的《补充协议》中亦确认由闫XX分包，XX阳XX虽否认该《补充协议》，但并无反证。结合XX阳XX的结算商洽及实际付款对象等事实，一审认定三份《屋面沥青瓦工程施工合同》因挂靠无效，闫XX为涉案工程的实际施工人并无不当，应予维持。XX阳XX有关闫XX证据不足的上诉主张，本院不予采纳。XX阳XX所持本案为买卖合同关系而否认存在实际施工人的意见，上文已有论述，不再赘言。
三、关于涉案工程款数额的确定。
关于单价。本案为固定单价合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案合同虽然无效，但所涉工程已经竣工并验收合格，可参照合同约定支付工程价款。三份《屋面沥青瓦工程施工合同》中约定综合单价为68元/㎡，并未对人工费与材料费进行区分。2014年7月23日闫XX与XX阳XX签订《补充协议》，双方均认可协议中所指项目即闫XX未施工仅供材的A8项目，该协议中约定“每平米扣减人工费13元，将合同的综合单价调整为55元/㎡”，XX阳XX主张每平方米材料费应为甲控价格49元/㎡，根据合同的相对性，XX阳XX与发包方之间的约定并不适用于其与闫XX之间，此外，XX阳XX主张人工费应为19元/㎡但并无证据证明，其亦未举证证明该55元/㎡还有其他应予扣减的项目，故应当认定55元/㎡为扣除人工费之后的材料费单价。XX阳XX主张闫XX提高材料价格提高了利润空间，即使该材料费的价格略高于XX阳XX主张的甲控价格，但定价为市场行为，双方应当遵从约定。XX阳XX提交并认可的《各项目防水汇总表》中明确记载双方对单价的争议，故其主张对方已认可材料以单价49元/㎡结算并无依据。一审认定本案涉诉工程应以人工费13/㎡，材料单价55元/㎡进行结算并无不当，XX阳XX的该项上诉意见，本院不予支持。
关于已付款。闫XX最初认可已付款为80万，双方经自行对账未达成一致之后，闫XX减少本案中已付款数额的自认并相应增加诉讼请求，一审亦依法给予XX阳XX相应答辩期。因本案已付款与闫XX负责的另一项防水工程存在混淆，双方对两项工程已付款的总额并无异议，但除以XX公司为收款人的一笔20万元款项为本案工程已付款双方无争议外，其余款项双方存在争议。XX阳XX上诉主张本案已付款应当以闫XX的最初自认数额为准，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第三款规定：“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”一审依据双方陈述及证据，剔除明确含有“xx”字样的款项，确定本案已付款为55万元，该事实认定并无不当。XX阳XX有关一审违反有关证据自认规定，已付款应当认定为80万元的上诉意见，本院不予采纳。
关于20%的款项。本案所涉分包合同无效，工程款的主张只能依据合同无效的法律后果即折价补偿。合同无效则自始无效，合同中有关付款条件和付款进度等约定均无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，自工程竣工验收合格之日起，闫XX即取得结算工程价款中工程欠款的权利。故一审认定该部分款项亦应从验收合格后支付正确。建设工程合同本身即为特殊的承揽合同，《中华人民共和国合同法》第二百八十七条亦有明确的适用规定，一审参照有关承揽合同关系予以确定并无不妥。XX阳XX有关一审适用法律错误的上诉意见，本院不予支持。
四、关于质保金的给付及逾期付款利息的计算。
本案所涉分包合同无效，故合同中有关质保金的约定亦无效，但闫XX二审答辩意见中明确援引有关质保金的合同约定，仍愿受该约束。XX阳XX上诉认为涉案工程为防水工程最低保修期为5年，并依此主张本案质保金的给付条件尚未达到。XX阳XX的该上诉意见实际上混淆了建设工程质量保证金（质保金）和工程保修期的含义，前者为当事人约定，后者为法定义务，双方约定的质保金预留期满并不影响法定的保修义务。XX阳XX所根据的《建设工程质量管理条例》第四十条的规定为工程保修期的规定，关于质保金的返还仍应根据约定。一审认定应在涉案工程验收合格一年后予以返还并起算相应的逾期付款利息并无不当，应予维持，XX阳XX的该项上诉意见，本院不予支持。
五、关于一审程序问题。
本案第三人XX公司在一审经合法程序传唤未到庭，其在一审审理期间提交书面答辩意见，XX阳XX上诉主张该答辩意见在一审未经庭审质证，闫XX主张双方在一审庭审中已知晓该答辩意见内容。本院认为，XX公司的答辩意见仅是就其未收到工程款及对闫XX无付款义务的陈述。经查阅，一审庭审笔录就此确未记载，即使一审存在程序瑕疵，亦未至程序严重违法的程度，XX阳XX的该项上诉意见，本院不予采纳。
综上所述，XX阳XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20688元，由上诉人汕头市XX公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴文琦
审判员 李 静
审判员 李 亚
二〇二〇年十二月二十八日
