天津市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）津03民终5082号
上诉人（原审被告、反诉原告）：汕头市XX公司
委托诉讼代理人：牛XX，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：刘XX，男，该公司职工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：闫XX
委托诉讼代理人：刘桂香，天津涧联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘XX，天津涧联律师事务所律师。
上诉人汕头市XX公司（以下简称汕头XX）因与被上诉人闫XX建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市自由贸易试验区人民法院（2021）津0319民初3310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
汕头XX上诉请求：1.撤销（2021）津0319民初3310号民事判决书,依法改判或发回重审支持汕头XX一审反诉请求；2.一、二诉讼费用由闫XX承担。事实和理由：（一）一审法院认定闫XX提交的《荣馨园闫XX防水结算过程》为案涉工程结算依据缺乏事实和法律依据。首先，一审法院对闫XX提交的《荣馨园闫XX防水结算过程》真实性予以确认缺乏事实依据。闫XX提供的《班组（分包）结算申请表》是叶XX代表汕头XX结算金额真实意思表示，而闫XX在一审中提交的《荣馨园闫XX防水结算过程》叶XX签字系复印件,不排除闫XX伪造可能,最主要的是应当按照证据法定排除规则将该证据予以认定无效,一审法院对《荣馨园闫XX防水结算过程》形式上真实性认可缺少事实依据，闫XX违反合同规定将案涉项目屋面防水由双层变更为单层施工,而《荣馨园闫XX防水结算过程》中屋面工程防水单价按照双层价格74元/平米，不符合双方签署的《建设工程防水专业分包施工合同》1.6条约定，故一审法院对《荣馨园闫XX防水结算过程》实质上真实性认可缺少事实依据及法律依据;其次，一审法院对《荣馨园闫XX防水结算过程》中仅有郑X和签字是否能构成有效结算依据的认定过于草率。依据双方签署的《建设工程防水专业分包施工合同》6.3约定，须由项目施工员郑XX、预算员张秉权和项目经理肖松海三者共同签字,缺一不可,否则不能视为有效结算。在对郑X和是否为项目经理尚未确认的情况下仓促认定该结算依据有效，显然证据不充分。而闫XX提交的会议纪要恰恰证明2013年6月27日后郑X和已经不在荣馨园项目工作。汕头XX为国有企业，自身在该项目上存在一个严格的结算流程，案涉工程金额两个多亿，如此金额大的工程不可能违反行业常规将一个人的签字作为有效、最终结算依据。一审法院认定《荣馨园闫XX防水结算过程》不符合双方交易习惯也不符合行业规定，故一审法院认定存在错误。再次，《荣馨园闫XX防水结算过程》仅仅是“结算过程”，按照一般理解过程结算,不应该是最终结算，也就是当时双方对此项目并没有最终结算。故《荣馨园闫XX防水结算过程》结算内容虚假，与事实不符，也非双方真实意思表示。之前所付闫XX工程款XXX元均在2014年双方结算前,属于进度款,这部分款项存在多付情况，法院未予认定。最后、汕头XX提交的由预算员叶XX和靳XX签字的《班组（分包）结算申请表》及《荣馨园闫XX防水结算过程》与事实相符是双方真实意思表示，且在《各项防水汇总表》也已经确认案涉项目结算金额为XXX.74元，闫XX代理人在《各项防水汇总表》签字认可。（二）据闫XX庭审陈述，闫XX系实际施工人，挂靠在天津市XX公司。闫XX无权突破合同相对性原则直接向汕头XX主张工程款。《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）>》第四十三条适用于建设工程转包、违法分包情况,不适用于挂靠情形。据此闫XX不具有直接提起诉讼的主体资格,依法应驳回起诉。即使法院认可闫XX具有起诉主体资格,按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释（一）》第四十三条人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,而一审未追加天津XX公司为本案第三人系适用法律错误。一审判决中在没有明确涉案合同是否有效的情况下，认定汕头XX存在违约行为，应承担违约责任属于适用法律错误。（三）汕头XX的反诉请求事实清楚,应予支持。综上,请求二审法院在查清事实的基础上,纠正一审法院的错误,支持汕头XX的诉讼请求。
闫XX辩称，一审认定事实清楚、程序无误，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
闫XX向一审法院起诉请求：1．汕头XX支付质保金162904元及逾期付款利息（自2019年2月21日起至实际给付之日止，在2019年8月20日及其之前按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，在2019年8月21日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，暂计算至2021年3月16日为14023.57元）；2．诉讼费用由汕头XX负担。
汕头XX向一审法院反诉请求：1.闫XX返还汕头XX超付工程款185080.26元及利息（自2014年7月7日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；2.反诉费用由闫XX负担。
一审法院认定事实，2011年4月15日，汕头XX与案外人天津XX公司（以下简称京建XX）签订了《建设工程防水专业分包施工合同》，合同约定：京建XX以包工包料方式，承包中新天津生态城荣馨园工程地下车库及1#至9#、会所防水工程，其中基础防水单价68元/平方米（3mm后SBSⅠ型-20℃双层）、屋面防水单价74元/平方米（3mm后SBSⅡ型-25℃双层）、卫生间等防水单价27元/平方米（聚氨酯防水涂料1.5mm厚）、如SBS改为4mm厚不分型号另增3元/平方米；质量保证期为5年；汕头XX审定结算价后支付至结算额的95%，留5%作为质量保证金，保修期满后30天内一次性付清。合同签订后，闫XX就涉诉工程实际进行了施工。2020年9月29日，京建XX出具了说明，确认案涉工程系闫XX独立施工完成，涉及工程款拖欠事宜与其无关，由闫XX自行主张权利。涉诉工程于2014年1月16日竣工验收，在庭审中，双方当事人一致确认，汕头XX已支付闫XX涉诉工程的工程款XXX元。2018年7月，案涉防水项目出现漏水问题，闫XX进行了维修。另查，汕头XX曾申请就涉诉工程造价进行鉴定，闫XX不同意鉴定，一审法院认为，双方当事人提供的现有证据已可以确定结算金额，并结合案涉工程竣工时间距今较长且汕头XX并未充分举证证明鉴定的必要性、可行性等情形，故对汕头XX提出的鉴定申请，一审法院不予准许。
一审法院认为，案件争议焦点为：1．涉诉工程的结算金额是多少，汕头XX是否存在超付工程款的情况；2．案涉工程是否存在偷工减料和工程质量问题。关于争议焦点一。如前所述，一审法院在证据认定部分已充分论述，并认定应以闫XX提交的《荣馨园闫XX防水结算过程》作为双方结算依据，故一审法院确定涉诉工程的结算金额为XXX元。闫XX为汕头XX的涉诉工程进行了实际施工，双方亦对涉诉工程进行了结算，闫XX有权向汕头XX主张相应的工程款。结合查明认定的事实，双方对已付工程款XXX元这一数额无异议，汕头XX还应支付闫XX工程款162904元，故对闫XX此项一审本诉请求，予以支持，对汕头XX相应的超付的反诉请求，不予支持。关于争议焦点二。结合在案证据，能够认定案涉工程在实际施工过程中存在施工项目变更的情形，但汕头XX并未举证证明闫XX存在偷工减料的行为，对汕头XX这一主张不予采信。同时，涉诉工程虽出现过漏水问题，但闫XX已举证证明其履行了保修义务，汕头XX亦未提交其他证据证明涉诉工程存在其他质量问题，故汕头XX主张的工程质量问题亦不予采信。此外，汕头XX拖延支付工程款，属违约行为，应负违约责任。关于闫XX主张的利息标准，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于利息起算点，闫XX的主张证据不足，不予支持，综合案件情况，一审法院酌定自闫XX提起一审民事诉讼之日（2021年2月25日）起计付利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条，《中华人民共和国民法通则》（1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过，根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》修正）第一百零八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、汕头XX于一审判决发生法律效力之日起十日内给付闫XX工程款162904元及利息（以162904元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2021年2月25日起计算至实际给付之日止）；二、驳回闫XX的其他全部诉讼请求；三、驳回汕头XX的全部反诉请求。如果汕头XX未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3838元及反诉案件受理费减半受理为2000元，共计5838元，由闫XX负担838元，由汕头XX负担5000元。”
二审中，汕头XX向本院提交了证据两份。证据一：班组分包结算申请表，证明在同期项目申请结算表中最终结算金额是公司审核完的结算金额。证据二：建设工程专业分包合同，证明在同期“生星”项目中车库底板、车库侧墙，单层价格为37元每平方米，荣馨园项目工程有变更，但工程变更没有综合单价，结算时候参考的“生星”项目综合单价，符合建设工程中工程量清单计价规范，同时证明如有变更需要施工员、预算员、项目经理共同签字生效，并作为结算依据三者缺一不可，不然就是无效签证，不得作为结算依据。闫XX认为，对证据真实性没有异议。对证明目的不认可。首先案涉车库的单价不是参照“生星”每平方米37元进行结算的，因为“生星”的合同当中约定单层3毫米厚就是每平方米37元，但是本案工程是改为1层加厚，然后到4毫米加3元钱，原来是每平方米68元减半是34，再加上3元是37元，只是数字的巧合，并不是参照生星工程进行的结算；其次，生星项目工程的结算约定，是指签证跟案涉合同当中6.3条约定是一样的。签证必须有施工员、预算员、项目经理签字，并不是工程结算的行为，三者缺一是无效签证。闫XX提交了证据两组，第一组证据：2013年7月10日汕头XX与京建XX签订的建设工程防水专业分包施工合同一份，28号地块项目班组闫XX分包结算表1份，2014年4月15日，汕头XX与京建XX签订的建设工程防水专业分包施工合同一份，宁XX班组闫XX分包结算表1份，班组分包结算申请表1份，天津市宁河区人民法院（2020）津0117民初735号民事判决书一份，天津市第三中级人民法院（2020）津03民终3369号民事调解书一份。证明1.本组证据结合闫XX一审提交的京建XX2020年9月29日出具的说明可以证实闫XX作为实际施工人，在承包本案工程的同期还承包了汕头XX发包的中新生态城28号地块项目与宁XX屋面防水工程。在这两项工程中郑X和均为汕头XX项目经理，叶XX均为汕头XX预算员。2.宁XX班组闫XX分包结算表的形成时间与本案工程结算时间为同一天，均为2014年9月9日。汕头XX在天津市宁河区人民法院（2020）津0117民初735号案件中提交的班组分包结算申请表证实，公司预算员叶XX与闫XX结算后，郑X和在班组分包结算申请表中项目经理一栏处签名，签字时间可确定在2014年9月10日之后，由此可证明2014年9月9日，郑X和与闫XX就工程签署荣馨园闫XX防汛结算过程时，郑X和在汕头XX工作并担任项目经理。第二组证据：2012年4月7日汕头XX与京建XX签订的建设工程防水专业分包施工合同一份，生星项目防水班组结算书一份。证明闫XX作为实际施工人承包了汕头XX发包的中新生态城生星住宅项目工程，防水班组结算书的形成时间与本案工程结算时间为同一天，均为2014年9月9日，结合荣馨园闫XX防水结算过程，可以证实本案施工合同约定的车库单价68元每平方米偏低，当天同时结算的生星工程车库底板为74元每平方米，侧墙、顶板为77元每平方米。汕头XX认为，中新生态城28号地块住宅项目，合同真实性认可；对28号地块项目班组防水分包结算表，真实性没有异议，证明目的有异议，认为郑X和在合同约定的时间段已经不负责荣馨园项目，因为一个项目经理不可能同时兼任太多的项目,尤其都是大项目。班组结算申请表是复印件，对其他证据的真实性没有异议，证明目的恰恰说明闫XX申请结算金额不是最终结算金额，公司预算主管审核后的结算金额才是最终的结算金额。本院经审查认为，对汕头XX及闫XX提交证据的真实性予以确认，但均不足以实现其证明目的，对证明目的均不予认定。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系双方当事人在履行建设工程合同过程中因工程款数额而引发的纠纷。本案的争议焦点是：一、涉案当事人的主体是否适格；二、双方之间是否存在合法有效的结算，是否应给付闫XX尚欠工程款。
关于涉案当事人主体是否适格的问题。本院认为，案涉工程虽由汕头XX与京建XX签订，闫XX系挂靠于京建XX，但是汕头XX已付的工程款系全部向闫XX支付的，且京建XX出具了说明“案涉工程系闫XX独立施工完成，涉及工程款拖欠事宜与其无关，由闫XX自行主张权利”。故闫XX具有独立主张工程款的权利，作为本案的当事人并无不当。
关于双方之间是否存在合法有效结算的问题。本院认为，案涉双方争议的《荣馨园闫XX防水结算过程》中有闫XX、叶XX与郑X和签字，经双方确认叶XX签字部分为复印件，但是闫XX与郑X和签字均为原件，综合全案证据多项工程结算中郑X和都有签字的行为，经庭审询问汕头XX亦认可叶XX为其单位工作人员，负责预算工作。关于汕头XX主张郑X和原为单位工作人员但现已离职且具体负责工作内容不清楚的主张，其并未提供证据予以证实，本院不予采信。一审法院认定以《荣馨园闫XX防水结算过程》作为案涉工程双方结算依据并无不当，上诉人应当给付闫XX施工尚欠款。
综上所述，汕头XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5838元，由汕头市XX公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁津翠
审 判 员 刘光顺
审 判 员 郭小峦
二〇二一年九月十三日
法官助理 周XX
书 记 员 周XX
