从组织卖淫罪变更为协助组织卖淫罪，从十年以上变更为三年

    从组织卖淫罪变更为协助组织卖淫罪，从十年以上变更为三年

    南京市江宁区XX

    （2020）苏0115刑初1132号

    案件简要：

    公安机关侦查，2019年7月至2020年4月，南京市江宁区某养生馆招募了数名妇女从事卖淫活动，非法获利600余万元。刘XX在该养生馆工作期间，负责线上发布招嫖信息、联系嫖客、发放工资、物质采购等工作。公安机关以组织卖淫罪对刘XX移送检察院审查起诉。在检察院审查起诉期间，辩护人多次提出法律意见，认为刘XX的行为并不构成组织卖淫罪，应该定为协助组织卖淫罪，最终检察院采纳了辩护人的意见，以协助组织卖淫罪起诉，但是检察机关认为刘XX的行为非法获利数额600余万元，属于情节严重，仍然建议法院判处5年以上有期徒刑。

    办案历程：

    律师首先对公安机关认定的组织卖淫罪向检察院提出法律意见，最终变更为罪名更轻的协助组织卖淫罪。律师又对检察院认定的情节严重行为进行辩护，在庭上据理力争，本案有多名被告人和多名律师，本律师是唯一一位对检察院情节严重情形进行辩护的律师，最终，法院采纳了本律师的辩护意见，认为本案不属于情节严重的情形，多有的被告人都因此而被减轻处罚。

    律师主要辩护观点：

    根据2017年《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，协助组织卖淫，非法获利50万以上的属于情节严重，依法应当判处五年以上有期徒刑。但是对于此处的非法获利，到底是指协助者个人实际的工资、奖金等收入，还是指浴室、会所、足浴店等场所的营业数额，司法实践中存在不同的争议。甚至有很多法院认为，非法获利数额就是指犯罪场所的经营收入，但是，辩护人认为这种理解是错误的，非法获利应该指协助者个人的实际所得收入，而非涉黄场所的营业收入。

    一、提到协助组织卖淫罪，就不能不提组织卖淫罪，因为现实中，比如会所被查处以后，里面的工作人员，经常会被定性为组织卖淫罪或者协助组织卖淫罪两个不同的罪名。这里主要的区别就是是否对技师有组织、管理等行为，如果是有管理职责、行为的，一般定性为组织卖淫罪，如果仅仅是里面的一般工作人员，比如服务员、收银等，一般定为协助组织卖淫罪。公安在查处的时候，很多会调取场所的业绩流水，也就是经营额，这些营业数额一般会认定为组织卖淫罪的非法获利数额，但是在认定协助组织卖淫罪的非法获利数额时，很多法院直接参考组织卖淫罪的非法获利数额，认为店内的经营数额同时也是协助组织卖淫罪的非法获利数额，从而导致在对协助组织卖淫罪量刑时，档次升级。但是，协助组织卖淫罪与组织卖淫罪，两个是不同的犯罪，利益也是独立的。不能以组织卖淫罪的非法获利数额来认定为协助组织卖淫罪的非法获利数额，营业场所的经营数额，是组织卖淫罪的非法获利数额，而不是协助组织卖淫罪的非法获利数额。如果要认定协助组织卖淫罪的非法获利数额，应该以单独的协助行为的数额来认定。

    二、辩护人也可以举个例子，2017年的《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，组织卖淫罪非法获利100万以上为情节严重的标准，应该判处十年以上有期徒刑。第五条规定，协助组织卖淫罪非法获利50万以上为情节严重的标准，应该判处五年以上十年以下。比如：如果一个会所的营业收入是六十万元。一般协助组织卖淫罪的行为如果不加以区分罪名的话，基本上定为组织卖淫罪的从犯没有问题。一个人工作人员如果定为组织卖淫罪，因为数额是六十万，量刑是5-10年，同时又是组织卖淫罪的从犯，量刑可以减轻处罚，量刑在5年以上没有问题。但同样还是这个人，如果把他定为协助组织卖淫罪，原本这是一个更轻的罪名，因为数额是六十万，所以肯定属于情节严重的情况，那么量刑肯定在五年以上。同样的人，做了同样的事，如果定一个更重的罪名，可能会被判的更轻，如果定一个更轻的罪名，反而会判的更重，这显然造成了量刑的不平衡。从这个例子也可以反正刚才辩护人的上述观点。

    三、最高人民法院刑四庭周X、党XX、陆XX、杨X在解读《关于办理涉卖淫案件解释》的理解与适用中，第三部分，关于协助组织卖淫罪“情节严重”问题的认定中提到，《涉卖淫刑案解释》在情节严重一项中，组织卖淫罪和协助组织卖淫罪六种情节严重的情形，其余五种情况规定都是一致，唯独在非法获利一项做了调整，主要考虑协助组织卖淫罪的获利一般情况下明显小于组织卖淫者的获利。因此，《解释》以组织卖淫罪情节严重获利起点的一半即50万作为协助组织卖淫罪情节严重的起点。从这个解读中也可以看出来，组织卖淫罪的非法获利和协助组织卖淫罪的非法获利并不相同。因此，如果一个案子只查清了组织卖淫罪的非法获利情况，并没有查清协助组织卖淫罪的非法获利情况，是不能直接生搬硬套的。

    因此，把足浴、会所等场所的经营额认定为协助组织卖淫罪的非法获利数额是错误的，也是机械的，并没有贯彻立法背后的精神。

    法院判决结果：

    最终，法院完全采纳了辩护人的辩护意见，对刘XX以协助组织卖淫罪判处有期徒刑三年。