成立公司骗取财物数额特别巨大，一审从轻、减轻处罚

    刑事裁定书

    （2020）鄂10刑终331号

    原公诉机关荆州市荆州区人民检察院。

    上诉人（原审被告人）肖XX，男，1991年8月8日出生于湖北省孝感市，汉族，大专文化，无固定职业，住湖北省孝感市安陆市。2019年9月2日因涉嫌犯诈骗罪被荆州市公安局荆州区分局刑事拘留，同年9月20日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，同日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于荆州市荆州区第一看守所。

    辩护人程XX，湖北XX律师。

    上诉人（原审被告人）安XX，男，1992年10月4日出生于河南省焦作市，汉族，大专文化，无固定职业，住河南省焦作市武陟县。2019年8月13日因涉嫌犯诈骗罪被荆州市公安局荆州区分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月20日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，同日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于荆州市荆州区第一看守所。

    辩护人余铖，北京盈科（荆州）律师事务所律师。

    上诉人（原审被告人）李XX，男，1992年2月9日出生于河南省焦作市，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地河南省焦作市武陟县，住河南省焦作市武陟县。2019年8月13日因涉嫌犯诈骗罪被荆州市公安局荆州区分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月20日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，同日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于荆州市荆州区第一看守所。

    指定辩护人朱X，湖北XX律师。

    原审被告人张XX，男，1993年1月8日出生于湖北省孝感市，汉族，大专文化，无固定职业，住孝感市云梦县。2019年8月13日因涉嫌犯诈骗罪被荆州市公安局荆州区分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月20日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，同日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于荆州市荆州区第一看守所。

    原审被告人董XX，男，1991年2月23日出生于湖北省天门市，汉族，大专文化，无固定职业，户籍地湖北省天门市，住武汉市汉阳区。2019年8月30日因涉嫌犯诈骗罪被荆州市公安局荆州区分局刑事拘留，同年9月20日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，同日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于荆州市荆州区第一看守所。

    原审被告人董XX，男，1992年2月7日出生于湖北省天门市，汉族，初中肄业，无固定职业，住天门市。2019年8月13日因涉嫌犯诈骗罪被荆州市公安局荆州区分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月20日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，同日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于荆州市荆州区第一看守所。

    原审被告人赵XX，男，1995年6月6日出生于湖北省孝感市，汉族，高中文化，无固定职业，住孝感市云梦县。2019年8月13日因涉嫌犯诈骗罪被荆州市公安局荆州区分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月20日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，同日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于荆州市荆州区第一看守所。

    原审被告人杜XX，男，1989年10月13日出生于湖北省宜昌市，汉族，大专文化，无固定职业，住宜昌市当阳市。2019年8月13日因涉嫌犯诈骗罪被荆州市公安局荆州区分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月20日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，同日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于荆州市荆州区第一看守所。

    原审被告人杨X,女，1994年12月18日出生于湖北省荆州市，汉族，中专文化，无固定职业，户籍地荆州市荆州区，住荆州市荆州区。2019年8月13日因涉嫌犯诈骗罪被荆州市公安局荆州区分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月20日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，同日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于荆州市荆州区第一看守所。

    湖北省荆州市荆州区人民法院审理荆州市荆州区人民检察院指控原审被告人董XX、董XX、肖XX、李XX、安XX、张XX、杜XX、赵XX、杨X犯诈骗罪一案，于2020年11月5日作出（2020）鄂1003刑初146号刑事判决。宣判后，被告人肖XX、李XX、安XX、张XX不服，分别提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案。审理过程中，被告人张XX申请撤回上诉，经本院审查认为，其申请撤回上诉的要求，符合法律的规定，应裁定准许其撤回上诉。经过阅卷核实全案证据，依法分别讯问了上诉人肖XX、李XX、安XX、听取了其上诉意见，审阅了其辩护人提出的书面辩护意见，并对原审判决认定的事实和证据进行了全面审查，认为基本犯罪事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

    原审判决认定，2018年10月，被告人董XX、董XX、安XX、李XX共同出资在荆州市荆州区内进行电信网络诈骗活动，并邀约被告人肖XX加入，后又陆续招入被告人张XX、杜XX、赵XX、杨X等人。该团伙利用电信网络技术手段对不特定人进行语音群呼，由前端话务员冒充XX银行等机构客服人员，收集有贷款意愿客户的微信发给后端业务员，后端业务员再以帮客户办理人民币10万元至50万元额度的“信贷卡”为名，向客户收取所办“信贷卡”额度0.5%至1%的定金后，后端业务员将P图制作的贷款审核通过图片和假“信贷卡”的照片发给客户，使其相信办卡成功，再收取“信贷卡”额度2%至3%的尾款。以客户办理人民币10万元额度为一单计算，前端话务员的工资为人民币3500元底薪加每单提成人民币50元，后端业务员的工资为人民币2500元底薪加每单提成人民币200元。2018年11月至2019年8月13日期间，该诈骗团伙诈骗金额共计人民币62万余元。

    被告人董XX、董XX、肖XX、安XX、李XX为公司股东，均参与分红。其中被告人董XX负责购买外呼软件、手机卡、假“信贷卡”等工作；被告人董XX负责购买电话号码资料、外呼软件的缴费、培训、招聘并负责财务等工作；被告人肖XX直接实施诈骗，负责公司日常管理、拨号软件运行、招聘员工等工作；被告人安XX、李XX直接实施诈骗并参与诈骗团伙运行事项商议。

    被告人张XX、杜XX、赵XX于2019年4月初加入该诈骗团伙，从事前端话务员和后端业务员工作，三人参与期间该诈骗团伙诈骗数额为人民币56万余元，个人直接诈骗数额分别为人民币4.05万余元、人民币3.5万余元、人民币1.6万余元。

    被告人杨X于2019年7月2日加入该诈骗团伙，从事前端话务员和后端业务员工作，参与期间该诈骗团伙诈骗数额为人民币4.05万余元，个人直接诈骗数额为人民币1.5万余元。

    被告人董XX、肖XX主动投案后、被告人董XX、安XX、李XX、张XX、杜XX、赵XX、杨X到案后，均能如实供述自己的主要犯罪事实。审理过程中，被告人肖XX退缴赃款2万元、安XX、李XX分别退缴赃款4万元、张XX退缴赃款1万元、赵XX退缴赃款1.6万元。

    原审认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：（1）荆州市公安局荆州区分局出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过证实，2019年8月13日将被告人董XX、李XX、安XX、张XX、赵XX、杜XX、杨X抓获归案；2019年8月30日被告人董XX投案自首，2019年9月2日被告人肖XX投案自首。（2）对被告人董XX等人位于荆州区万达XX的办公场所进行搜查，扣押的手机、电脑、信贷卡片等物证。（3）房东黄X将荆州市荆州区东XX出租给董XX的《房屋出租合同》及黄X的证言、房东万XX将荆州市荆州区东升小区1栋1单XX出租给安XX的《房屋出租合同》及万XX的证言；房东肖X将荆州区万达XX出租给肖XX的《房屋出租合同》、签合同时所拍肖XX的身份证照片及肖X的证言。（4）被告人肖XX所使用的电脑上的话术、收支情况、代收明细、业绩登记表证实，被告人肖XX负责公司日常管理，自2019年4月1日开始，被告人肖XX记载杜XX成功诈骗3.1万元、张XX成功诈骗3.9万元、赵XX成功诈骗1.6万元。（5）开户名为“刘X2”银行卡的交易明细、开户名为黄X4的农业银行卡开户信息和账单流水、多名被害人的陈述及转账记录、被告人的供述等证实，开户名为“刘X2”和“黄X4”的银行卡系专门用于收取诈骗款的账户，同时证实“刘X2”银行卡自2019年4月4日至6月6日共计收款38.7万元、“黄X4”银行卡自2019年6月14日至7月26日收款共计9.05万元。（6）肖XX的银行卡明细证实，2019年6月14日至6月22日共计1.8万元的诈骗款。（7）董XX的微信交易记录证实，2018年11月27日至12月7日收取了2万元的诈骗款。（8）肖XX的微信交易记录证实，2019年5月13日至7月23日收取了4.5万元的诈骗款。（9）证人索X、孙X、梁X2、凡X、班X、朱X2、吴X等人的证言。（10）被害人李X、黄X1、杨X1、范X1、蒋X等人的陈述及转账记录证实，将被诈骗款转入卡号为62×××71，姓名为“黄X4”的账户上。（11）被害人杨X2、严X、黎X、朱X1、罗X、王X、周X等人的陈述及转账截图证实，将被诈骗款转入开户名为“刘X2”的账户上。（12）被告人张XX微信中一个名为“提单群”的截图及转账截图、被害人刘X1与微信名为“北京贷款汇丰客服”的微信聊天截图及被害人刘X1的陈述证实，被害人刘X1被被告人张XX诈骗1500元，转入“黄X4”账户。（13）被害人梁X1能的陈述及收到的信贷卡照片、转账记录、与微信名叫“秋风落叶”的微信聊天截图以及被告人杜XX所使用的手机微信截图证实，2019年5月13日将1000元转给微信为财---008（**盖），对应被告人肖XX的微信收款码；2019年6月4日将1000元转给微信为×××(**成），对应被告人张XX的微信收款码。（14）被害人冉X的陈述及与对方的微信聊天截图及转账记录证实，2019年4月1日将1000元转给微信为财---008**盖，对应被告人肖XX的微信收款码。（15）被害人黄X2的陈述及转账记录证实，2019年5月24日被骗4000元转入肖XX的微信收款码。（16）相关勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。（17）被告人董XX、董XX、肖XX、安XX、李XX、张XX、杜XX、赵XX、杨X的供述和辩解。

    原审法院认为，被告人董XX、董XX、肖XX、安XX、李XX、张XX、杜XX、赵XX以非法占有为目的，通过电信网络有组织的骗取他人财物，数额特别巨大；被告人杨X以非法占有为目的，通过电信网络有组织的骗取他人财物，数额巨大，九名被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应予处罚。九名被告人对不特定的多数人多次实施诈骗，可酌情对各被告人从重处罚。被告人董XX、肖XX主动投案后、被告人董XX、安XX、李XX、张XX、杜XX、赵XX、杨X到案后，均能如实供述自己的主要犯罪事实，愿意接受处罚，对各被告人均可从轻处罚。被告人张XX、杜XX、赵XX、杨X在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人安XX、李XX在共同犯罪中罪责相对较轻，可酌情对二被告人从轻处罚。被告人肖XX、安XX、李XX、张XX、赵XX已退缴部分赃款，可酌情对其从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条、第二十七条、第五十六条、第六十七条第一、三款、第六十四条的规定，原审法院作出判决：一、被告人董XX犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金10万元。二、被告人董XX犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金10万元。三、被告人肖XX犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处没收财产6万元。四、被告人安XX犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金6万元。五、被告人李XX犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金6万元。六、被告人张XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金3万元。七、被告人赵XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3万元。八、被告人杜XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金3万元。九、被告人杨X犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1万元。十、责令各被告人按其参与犯罪期间该组织的诈骗金额共同退赔被害人损失62万元（肖XX已退赔2万元、安XX已退赔4万元、李XX已退赔4万元、张XX已退赔1万元、赵XX已退赔1.6万元）。其中董XX、董XX、肖XX、安XX、李XX对全部损失62万元共同退赔；张XX、杜XX、赵XX对全部损失中的56万元共同退赔；杨X对全部损失中的4.05万元共同退赔。十一、扣押在案的电脑、手机等物品，由公安机关依法处置。

    被告人肖XX提出上诉称：（1）原判认定其为公司股东、参与了对整个公司的管理、在犯罪中所起的作用及其诈骗的金额等均与事实不符。（2）其有自首情节，积极退赃，并认罪认罚，原判量刑过重。

    其辩护人辩称，肖XX在整个犯罪中起次要作用，系从犯，不应认定为本案主犯，并有自首情节，积极认罪悔罪，应对其减轻处罚，原判量刑过重。

    被告人安XX提出上诉称：（1）原判认定其参与诈骗金额为62万余元与事实不符，其于2019年5月份退出公司，不应对2019年5月之后的诈骗行为承担法律责任。（2）其只是一名普通员工，应当认定为从犯。原判应认定其为主犯不当，量刑过重。

    其辩护人辩称，安XX不应认定为本案主犯，部分诈骗金额属未遂，原判量刑过重。

    被告人李XX提出上诉称：（1）其于2019年6月就离开了该诈骗组织，原判认定其诈骗金额为62万元的事实不符。（2）其在该诈骗组织中只是一名普通业务员，系从犯，原判将其认定为主犯不当。原判量刑过重，恳请二审判处十年以下有期徒刑。

    其辩护人所提辩护意见与上诉人李XX提出上诉理由的主要内容一致。

    经二审审理查明，原判认定2018年10月至2019年8月期间，上诉人肖XX、安XX、李XX参与伙同原审被告人董XX、董XX、张XX、杜XX、赵XX、杨X等人实施电信网络诈骗活动，诈骗金额共计人民币62万余元的事实清楚。相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，经本院依法全面审查，对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。

    针对上诉人肖XX、安XX、李XX及其辩护人分别所提上诉理由和辩护意见的主要内容，根据本案的事实、证据和相关法律规定，进行综合审查评判如下：

    （一）关于上诉人肖XX、安XX、李XX及其辩护人分别所提“原判认定的诈骗金额有出入，与事实不符”之上诉理由和辩护意见。

    经查，原判认定上诉人肖XX、安XX、李XX参与伙同原审被告人董XX、董XX、张XX、杜XX、赵XX、杨X等人进行电信网络诈骗活动，诈骗金额共计人民币62万余元的事实，不仅有被害人李X、黄X1、杨X1、范X1、蒋X、杨X2、严X、黎X、朱X1、罗X、王X、周X、刘X1、梁X1、冉X、黄X2等多人所陈述的被骗经过及其提供的微信聊天截图以及相关转账记录予以证实，而且有被告人肖XX所使用的电脑上的话术、收支情况、代收明细、业绩登记表，肖XX、董XX的微信交易记录、肖XX的银行卡明细，以及开户名为“刘X2”银行卡的交易明细、开户名为黄X4的农业银行卡开户信息和账单流水所证实的用于收取诈骗款的账户和资金明细予以印证，并有相关证人索X、孙X、梁X2、凡X、班X、朱X2、吴X等人的证言以及相关勘验、检查、辨认、侦查实验笔录等证据以佐证，且被告人董XX、董XX、肖XX、安XX、李XX、张XX、杜XX、赵XX、杨X等人到案后对其所实施的诈骗事实分别已有供述。上述证据的来源合法，所证实的内容客观真实，与本案密切相关，证据之间能够相互印证，足以证明原判所认定的上诉人肖XX、安XX、李XX参与伙同原审被告人董XX、董XX、张XX、杜XX、赵XX、杨X等人进行电信网络诈骗活动的事实。故上诉人肖XX、安XX、李XX及其辩护人分别所提“原判认定的诈骗金额有出入，与事实不符”之上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。

    （二）关于上诉人肖XX、安XX、李XX及其辩护人分别所提“肖XX、安XX、李XX在犯罪中起次要作用，系从犯，原判认定肖XX、安XX、李XX分别为本案主犯不当，量刑过重”之上诉理由和辩护意见。

    经查，首先，在案证据证实，原审被告人董XX提起成立公司进行电信诈骗的犯意后，原审被告人董XX积极响应并邀约他人参与，上诉人肖XX、安XX、李XX受邀约后积极参与到共同实施电信诈骗犯罪活动中，并出资入股为公司股东，积极参与实施电信诈骗犯罪活动的相关公司运营筹备工作。三上诉人伙同原审其他被告人以帮助客户办理信贷卡为名，分别利用拨打电话、发短信等电信网络技术手段方式，共同针对不特定多数人进行诈骗。在此过程中，上诉人肖XX还负责公司日常管理、拨号软件运行、招聘员工等工作。三上诉人的行为严重破坏了国家对社会和市场经济的管理秩序，给本案被害人造成了巨大经济损失，均在共同实施电信诈骗犯罪活动中起到了主要作用，依法应当分别认定为本案主犯。

    其次，三上诉人及其他原审被告人共同利用电信网络技术手段针对不特定多人实施电信诈骗，骗取他人财物的数额特别巨大，依法应当以诈骗罪追究刑事责任，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应处“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。鉴于上诉人肖XX及原审被告人董XX系主动投案，有自首情节，上诉人安XX、李XX及原审被告人董XX、张XX、杜XX、赵XX、杨X到案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，有坦白情节，原审被告人张XX、杜XX、赵XX、杨X在共同犯罪中系从犯，且上诉人肖XX、安XX、李XX及原审被告人张XX、赵XX退缴了部分赃款，可分别依法酌情从轻处罚。原审法院在量刑时，综合考虑了三上诉人和原审其他被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及其分别有自首、坦白情节、退缴了部分赃款及各自在犯罪中的地位和作用等法定酌定情节，依法在刑法规定的量刑幅度内分别对三上诉人和原审其他被告人予以了从轻或减轻处罚，原判量刑并无不当。

    综上，上诉人肖XX、安XX、李XX及其辩护人分别所提“肖XX、安XX、李XX在犯罪中起次要作用，系从犯，原判认定肖XX、安XX、李XX分别为本案主犯不当，量刑过重”之上诉理由和辩护意见，没有事实和法律依据，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。

    本院认为，上诉人肖XX、安XX、李XX伙同原审被告人董XX、董XX、张XX、杜XX、赵XX、杨X等人以非法占有公私财物为目的，采取成立公司利用电信网络技术手段针对不特定多人实施电信诈骗的方式，骗取不特定多人财物，数额特别巨大，严重破坏了国家对社会和市场经济的管理秩序，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于上诉人肖XX及原审被告人董XX系主动投案，有自首情节，上诉人安XX、李XX及原审被告人董XX、张XX、杜XX、赵XX、杨X到案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，有坦白情节，原审被告人张XX、杜XX、赵XX、杨X在共同犯罪中系从犯，且上诉人肖XX、安XX、李XX及原审被告人张XX、赵XX退缴了部分赃款，可分别依法酌情从轻或减轻处罚。原审法院在量刑时综合考虑了本案的法定和酌定情节，并根据本案具体情形，依法在刑法规定的量刑幅度内分别对上诉人肖XX、安XX、李XX及原审被告人董XX、董XX、张XX、杜XX、赵XX、杨X等人予以了从轻或减轻处罚，原判量刑并无不当。上诉人肖XX、安XX、李XX分别所提“原判量刑过重”之上诉意见不能成立。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和最高人民法院《关于适用

    （一）准许上诉人张XX撤回上诉。

    （二）驳回上诉人肖XX、安XX、李XX的上诉，维持原判。

    本裁定为终审裁定。

    审判长：刘XX

    审判员：陈XX

    审判员：曹XX

    二Ｏ二一年一月二十日

    法官助理：夏X

    书记员：许XX