上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2021）沪0115刑初332号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人姜X某,男，1960年7月22日出生，汉族，户籍地上海市闵行区。
辩护人高太领，上海君澜律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉[2021]138号起诉书指控被告人姜X某犯开设赌场罪，于2021年1月11日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员唐XX出庭支持公诉。被告人姜X某及辩护人高太领到庭参加了诉讼。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，2019年1月始，被告人姜X某为非法牟利，通过“哈灵麻将”建立“大家庭”亲友圈，召集赌客以“斗地主”等方式进行赌博活动，向得分最高者收取人民币(以下币种同)3元或6元台费。后台数据显示，被告人姜X某抽头渔利7万余元；2019年10月1日至2020年4月16日，该亲友圈中累计赌资达104万余元。被告人姜X某后被抓获，到案后如实供述了上述事实。公诉人当庭宣读了证人证言、书证等证据以证实上述指控。公诉机关认为，被告人姜X某以营利为目的，在网络上开设赌场供他人赌博并从中抽头渔利，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应以开设赌场罪追究刑事责任。被告人姜X某认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人姜X某到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。建议对被告人姜X某判处三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人姜X某对起诉书的指控无异议，当庭表示认罪认罚。
辩护人提出被告人姜X某是为了自己赌博而召集他人的，没有开设赌场的主观故意，服务器也不是姜X某的，其罪名应为赌博罪；被告人姜X某有坦白情节，认罪认罚，建议对其从轻处罚并适用缓刑。辩护人当庭出示退款凭证以证明被告人姜X某家属已代其退缴违法所得7万元。
经审理查明，2019年1月起，被告人姜X某在“哈灵麻将”应用程序上建立名称为“大家庭”的亲友圈(ID：113099)，召集居住在上海市浦东新区的成某等多人以“斗地主”等方式进行赌博活动，并向每局得分最高者收取3元或6元台费。后台数据显示，2019年10月1日至2020年4月16日，该亲友圈中累计赌资达104万余元，被告人姜X某从中获利7万余元。
2020年9月10日，被告人姜X某被公安机关抓获，到案后如实供述了上述事实。
在本院审理过程中，被告人姜X某在家属帮助下退缴违法所得7万元。
以上事实有下列经庭审质证的证据予以证实：
1、证人成某、王某某、马XX等人的证言证明其在被告人姜X某“哈灵麻将”的亲友圈内通过“斗地主”等方式进行赌博，姜X某向每局得分最高者收取3元或6元台费。其中，证人成某陈述其系在浦东新区家中参与赌博。
2、微信聊天记录、微信交易记录、亲友圈界面、斗地主战绩证明参赌人员在被告人姜X某建立的“哈灵麻将”亲友圈(ID：113099)内的昵称、ID号、参赌记录、赌资结算、台费支付等事实。
3、上海市公安局浦东分局调取证据通知书、调取证据清单、XX公司后台数据及工作情况证明上海市公安局浦东分局从XX公司调取涉案亲友圈的创建信息、成员信息、充值及耗卡记录等。
4、上海市公安局浦东分局扣押决定书、扣押笔录及扣押清单证明公安机关从被告人姜X某处扣押作案工具移动电话2部。
5、上海市公安局浦东分局行政处罚决定书证明参赌人员成某、王某某、马XX等人因赌博行为受到行政处罚的事实。
6、上海市公安局浦东分局出具的案发及到案经过证实，本案的案发情况及被告人姜X某的到案经过。
7、退款凭证证明被告人姜X某家属代其退缴违法所得7万元。
8、被告人姜X某的相关供述及辩解。
本院认为，被告人姜X某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的事实成立，本院予以支持。关于本案定性，经查，被告人姜X某虽然是利用微信建群方式在网络空间实施犯罪活动，但其行为不符合开设网络赌场的法律规定，故不宜认定为开设赌场罪。被告人姜X某利用游戏软件聚集多人参与赌博，从中收取台费，至案发时赌资金额达100余万元，非法获利7万余元，反映出以营利为目的聚众赌博的行为特征，故本院认定其构成赌博罪。被告人姜X某系坦白，对其依法从轻处罚。被告人姜X某自愿认罪认罚，对其依法从宽处理；其在家属帮助下退缴违法所得，对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
一、被告人姜X某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，罚金人民币三万元。
(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年9月10日起至2021年4月9日止。罚金款自判决生效后一个月内缴纳。)
二、违法所得人民币七万元予以没收；作案工具移动电话予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 凌鸿
人民陪审员 曾鹏
人民陪审员 陈清
二〇二一年一月二十八日
书 记 员 白X
