浙江省绍兴市越城区XX
民 事 判 决 书
(2020)浙0602民初2012号
原告李XX，男，1958年3月2日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托诉讼代理人（特别授权）金XX、杨维，浙江正大金茂律师事务所律师。
被告绍兴XX公司，住所地绍兴市越城区。
法定代表人金XX，系董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）范XX，浙江XX律师。
原告李XX与被告绍兴XX公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年4月3日立案后，依法适用简易程序独任审判，于2020年6月10日、7月17日、9月22日公开开庭进行了审理；后因案情复杂，依法转为普通程序组成合议庭于2020年12月31日公开开庭进行了审理。原告李XX的委托诉讼代理人金XX及杨维、被告绍兴XX公司的委托诉讼代理人范XX到庭参加了诉讼。2020年5月15日至2020年7月9日、2020年7月24日至2020年9月14日为诉讼鉴定时间。本案现已审理终结，并当庭宣告判决。
原告李XX向本院提出诉讼请求（庭审中变更）：1、请求确认原告与被告的劳动关系于2020年3月16日解除；2、请求被告立即向原告支付工伤保险待遇：医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、停工留薪间护理费、交通费、伤残津贴及辅助器具费总计731830.27元；3、请求被告立即向原告支付经济补偿金21000元。事实和理由：2014年2月10日原告进入被告处工作，岗位为食堂厨师，工资3500/月，现金发放。原告自入职起，被告未与原告签订书面劳动合同，也未给原告缴纳社会保险。2014年5月29日中午13时许，原告在食堂摔伤，后在绍兴市人民医院、邵逸夫医院治疗。2018年5月30日绍兴市人民医院出具会诊意见：颈6上缘骨质凹陷，结合外伤病史，考虑颈6椎体上缘骨折，局部脊膜囊受压，颈5/6椎间隙水平脊髓水肿，脊髓损伤考虑。该会诊意见与邵逸夫医院的出院诊断一致。经原告申请，2018年6月19日，绍兴市越城区人力资源和社会保障局认定为工伤。2020年1月2日浙江省劳动能力鉴定委员会作出劳动能力再次鉴定结论书，结论为五级；自原告发生工伤之后，被告仅向原告支付过26000元费用，其他费用均未支付。2020年3月16日，原告与被告解除劳动关系。被告不支付赔偿及经济补偿金的行为损害原告权益，仲裁未受理，现起诉，望判如所请。
被告绍兴XX公司辩称，原告诉状内容除原告
系被告单位职工，从事厨师工作属实外，其余均不属实。原告于2014年2月10月进入被告公司食堂做厨工，上班时间上午7点30分-12点、下午2点30分-5点30分，每月工资1600元。同年5月29日大约下午一点多原告在酒后自己站着吃饭时因自身疾病所致站立不稳跌倒在地，当时在场员工都亲眼目睹，而该时间段不是工作时间，是午休时间，后原告被送往绍兴市人民医院治疗，经检查并不存在伤。同年9月原告因家中炒菜跌倒受伤到杭州邵逸夫医院治疗，故原告在2014年2月跌倒并不存在伤，且并非是发生在工作时间和因工作原因跌倒。2014年9月到邵逸夫医院就诊之伤与被告无关。虽然相关部门出具工伤认定结论书，但该结论书明显是错误的，被告已向浙江省高院提起再审要求撤销，该案尚在审理中。综上，原告在本案主张的伤均是陈旧性之伤和自行在家中跌倒所受之伤，并非是在被告公司因工作原因工作时间产生的新伤，两者不存在任何关系，故依法应予驳回。退一步讲，假如原告之伤是工伤，那么原告主张的各项诉请也是错误的。原告主张的医疗费包含了非医保用药的费用，故该部分费用依法不应由被告承担；同时，医疗费中存在不合理部分和与工伤无关的药费，故依法应剔除；一次性伤残补助金计算标准有误，因原告在事故发生前工资为每月1600元，并非3500元，故应按标准计算；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算标准有误，根据规定应当是事故发生时的上年度职工月平均工资，而原告事故发生在2014年，故应按2013年职工月平均工资3709元计算，并非是5536元；伙食费计算标准过高，应为每天15元；停工留薪期工资中的天数和标准明显偏高，其中天数以住院天数为准，标准按每月1600元计算；停工留薪期护理费无事实和法律依据，不应予以支持；交通费过高，且无相应证据；伤残津贴和一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金是不能同时适用，既然原告选择解除劳动合同关系，就不得再重复主张伤残津贴。原、被告的劳动关系在原告治疗终结后，因原告长期未到被告处上班而自动解除，从原告提交的证据显示治疗终结时间为2014年10月12日，故解除时间为2014年10月12日，而非2020年3月16日。综上，李XX2014年5月29日下午一时多跌倒的行为既不是工作时间，也不因工作原因，更没有受到事故伤害，并不构成工伤，被告无需承担赔偿责任，依法应驳回；即使构成工伤，其各项费用亦不合理，请求法院依法驳回原告不合理部分的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经庭审组织证据交换和质证。原告为主张的事实、理由和诉讼请求向本院提供证据：1、仲裁申请书及赔偿费用清单、越城区劳动人事争议仲裁委收件回执、证明各一份，证明本案己经过仲裁程序；2、认定工伤决定书，证明原告受伤系工伤的事实；3、劳动能力初次鉴定结论书、劳动能力再次鉴定结论书，证明原告伤残等级为五级的事实；4、绍兴市人民医院出院记录、邵逸夫医院出院记录及收费收据等，证明原告在伤后进行治疗及住院31天的事实；5、医药费清单、收费票据，证明原告花费的医疗费费用金额；6、医疗诊断证明书，证明原告需休息养伤，停工留薪期为12个月的事实；7、XXX快递面单、快递送达截图、劳动关系解除通知，证明2020年3月16日，原告与被告解除劳动关系的事实；8、交通费票据，证明原告工伤治疗过程中支付的交通费；9、辅助器具收款收据两张，证明原告受伤后支付的辅助器具费；10、药品发票一张，证明原告另行支付药店的医药费；11、行政判决书2018-410一份，证明被告在答辩时认为本案原告在邵逸夫医院治疗与工伤无关，有判决书证明是有关联性的。被告质证认为：1、仲裁申请书以及赔偿清单，三性有异议，系原告自行制作，与事实和法律规定均不符；2、涉案回执，真实性没有异议；3、证明的真实性没有异议；4、认定工伤决定书三性均有异议，被告认为原告所主张的伤并非系因为工作时间工作原因所受伤，被告认为工伤结论书是错误的，已经向浙江省高院提出再审申请，该案尚在立案审理过程中，因此我们希望法院能够就本案先终止审理，等待再审结论作出后再恢复审理本案；5、对于鉴定结论书有异议，被告认为原告所鉴定的伤并非是工伤鉴定结论也是明显偏高，故不能作为本案认定事实的依据；6、对于人民医院的出院记录，真实性没有异议，但是说明从所有的出院记录中明显可以看出原告主张的工伤也就是邵逸夫医院的伤与绍兴市人民医院住院期间的治疗和诊断是不存在任何的关联性，即绍兴市人民医院住院期间根本不存在任何的外伤；等下我们补充提交人民医院的入院记录，在入院记录中原告本人明确陈述三十年前有头部外伤史，故不排除原告在本次诉讼中所主张的医疗费系治疗陈旧性外伤所支出的费用，也进一步证明鉴定机构所出具的鉴定结论是错误的；7、对邵逸夫医院的出院记录，三性均有异议，住院病历的第一页，病史记载患者在公司炒菜因地滑摔倒并不属实，系原告方串通医务工作人员后串改的，该事实已经由邵逸夫医院向被告出具相应的证明，在证明中明确记载原告方于2014年9月21日入住邵逸夫医院就诊的原因系三月余前在家中炒菜时不明原因突发晕厥倒地，至左后颈部撞击门槛，后经他人唤醒，清醒后感受左上肢部以下麻木，因此可以证明在绍兴市人民医院出院之后到邵逸夫医院住院之前原告存在自行在家摔倒的事实，故邵逸夫医院治疗之伤与本案的被告是不存在任何的关系，同时进一步证明鉴定机构应当将该部分不合理和无关的医疗费在本案中予以剔除；8、诊断证明书的三性均有异议，首先该诊断证明书均系事后补写，并非是诊断当日所出具，同时在该诊断证明书中明确写有两种毛病，即颈椎骨折和强直性脊柱炎，因此治疗意见所记载的休息时间明显过长，不具有真实性，而且针对的是两种毛病，如果法院对该三份诊断证明书的真实性和关联性予以确认，被告提出要求就颈椎骨折需要休息多少时间的期限进行司法鉴定，故该证据不能证明原告所要证明的内容；9、对于XX快递和劳动关系解除通知书，收到劳动关系解除通知书认可，但是对于通知书中记载的内容三性有异议，根据原告自行提供的医疗诊断证明书原告认为休息时间是12个月（被告对该12个月不认可）也就是治疗终结的截止时间是2015年的10月10日，之后原告从未到被告处进行工作，而且双方之间就工伤认定等相关事宜长达五年之久的诉讼，在诉讼期间原告从未提出要到被告处上班，再结合被告公司内部关于旷工达到一星期视为员工自动离职的相关规章制度，原、被告双方的劳动关系解除时间并非如原告方所陈述的2020年3月16日，被告认为应当是2014年10月11日，该时间即为原告出院后的治疗终结时间，因此该证据不能证明原告所要代证的事实，从原告证据显示治疗终结时间应该是2014年的10月11日，所以解除劳动合同是2014年10月12日；10、交通费票据三性均有异议，交通费票据与本案没有任何的关联性，系其他费用所产生的票据和充值发票；11、辅助器具发票的三性均有异议，根据法律的规定，必须在诊疗医院出具相关医疗证明要求病人配备辅助器具的情况下，该费用才符合法律规定，本案中原告并没有诊疗医院的相应证据，而且也系收款收据并非正规的发票，故该证据被告不予认可，也不能证明原告所要代证的事实；12、对于一百多元的医疗费发票三性均有异议，该发票既没有医嘱单也不是医疗机构所出具，也没有载明药品的名称，故与本案无关，不能证明原告所要待证的事实；13、对于行政判决书，真实性没有异议，但是对里面认定的事实和判决结论被告认为是错误的，被告在2019年12月向浙江省高院就该判决书提起再审申请；14、对于医疗费发票的真实性没有异议，但是关联性和合法性有异议，该组医疗费发票经被告核算是80129.43元，并非是原告主张的80747.27元，其次该组发票中并没有完整的一一对应的病历资料，因此没有病历资料相对应的发票金额应当予以剔除，同时与工伤无关的医疗费应当予以剔除，对非医保用药也应当予以剔除，不应当由被告承担，因该医疗费发票项下的用药系原告用于与本次工伤无关的药和陈旧性骨折的药，故该费用也应该予以剔除，鉴定机构对该费用不予剔除明显属于鉴定结论错误。本院认证认为，原告提供的证据，被告质证真实性无异议的，本院予以认定；有异议部分结合被告举证认定；对工伤认定，已经行政诉讼，且上述行政判决书已发生法律效力，本院予以认定；对劳动能力五级伤残已经劳动能力鉴定委员会认定，无其他证据否定，本院予以认定；医疗费等费用结合医疗机构票据及鉴定等证据认定。被告就陈述的事实、理由和主张向本院提供证据：1、绍兴市人民医院的入院记录、诊断报告单、核磁共振报告单、医院出具的证明一组，证明2014年5月30日原告入住绍兴市人民医院治疗的时候自行陈述三十余年前有头部外伤史，2014年5月30日的人民医院报告单中也未发现有颈椎骨折，2014年6月30日邵逸夫医院报告中也未发现颈椎骨折；2015年9月16日邵逸夫医院出具病史更改说明书，说明原告在入院时所陈述的内容是在家中炒菜晕倒并非是在公司炒菜晕倒，之后在原告提交的邵逸夫医院记载的公司炒菜跌倒的内容系原告串通医务工作人员进行单方更改，该组证据证明原告在绍兴市人民医院出院之后到邵逸夫医院就诊之前存在自行摔伤导致骨折的事实，该伤与被告不存在关系也不属于工伤的范畴之内，因此鉴定机构应当对邵逸夫医院的医疗费和治疗旧伤的医疗费予以剔除；2、再审报告一份，证明原告提交的判决书，被告已向浙江省高院提起再审，故要求贵院能够终止审理本案，待高院的案件审理终结后再恢复本案审理；3、提出申请鉴定的报告两份，邵逸夫医院住院后治疗的病和绍兴市人民医院住院治疗的病是否存在关联性和原告因治疗颈椎骨折需休息的误工期限进行司法鉴定；4、第二次庭审之后收到省高院的再审受理通知书，申请终止审理的报告一份，行政判决书已立案再审，待再审案件审理终结后再行审理；5、原告本人的日常生活的录音录像光盘一份、申请伤残重新鉴定一份，第二次庭审之后被告取得原告日常生活的录音录像，证明原告是能够完全独立行走，并没有达到五级伤残，希望伤残进行重新鉴定。原告质证认为：1、对于证据一真实性没有异议，但是对被告的证明内容有异议，原告认为原告的工伤已经做出生效的工伤认定书和行政判决书，可以认定原告在邵逸夫医院治疗的伤系原告工伤导致，因此，被告以此主张邵逸夫医院的医疗费与原告工伤没有关联性不能成立；2、再审报告只是被告对于生效判决申请再审，但是不能作为法定的终止本案审理的理由；3、对于鉴定申请，特别是第一项关联性的问题，相关的工伤认定和行政判决书已经认定无需在本案中进行鉴定，请法庭依法予以驳回其申请；4、高院的受理通知书真实性不持异议，但是被告对绍兴中院不服，申请再审，只是对被告再审的审查立案，并不是高院已经决定终止原绍兴中院行政判决书，因此被告以该受理通知书要求终止审理没有法律依据，到目前为止，绍兴中院的判决书是一份生效的判决书，所以被告提出的理由不成立；5、光盘我也不清楚什么内容，即使是原告的日常生活，但是原告的劳动能力已经过鉴定，是有法律效力的鉴定，并不能凭借被告的光盘就认为鉴定意见没有法律效力，因此被告提出对原告的五级劳动能力进行重新鉴定是不成立的，光盘是不能推翻鉴定意见的，是有法律效力的，被告要求对本案再提出鉴定是没有理由和法律依据的。本院认证认为，被告提供的证据，原告无异议部分，本院予以认定；有异议部分结合原告举证和陈述分析认定；医疗的记录、报告等结合原告提供的医院证据予以认定；再审报告及受理通知书不能证明案涉事项已提起再审；鉴定报告结合司法鉴定及鉴定机构说明认定；光盘如属实应向劳动能力鉴定委员会提出，与本案无关。本院出示诉讼中的司法鉴定书二份，经原告质证没有异议。被告质证认为，该份鉴定报告仅仅针对部分医药费的关联性鉴定，针对被告在庭审中主张的是否存在陈旧性骨折的治疗以及关联性工伤的治疗的医疗费并没有进行鉴定，也就是说鉴定的内容不完整，不能作为认定本案事实的依据。本院认证，上述鉴定系本院委托有资质机构鉴定，予以认定。本案审理认定：原告李XX系被告绍兴XX公司职工；双方未签订劳动合同。2014年5月29日中午，原告在单位工作时跌倒，被送至富盛卫生院，后转入绍兴市人民医院。经绍兴市人民医院和浙江大学医学院附属邵逸夫医院诊断为颈6上缘骨质凹陷、颈椎骨折伴颈髓损伤；共支出医疗费医疗费为79639.03元（已扣除票据中的伙食费和陪客躺椅费376元及鉴定应扣除的908.41元）。后原告申请工伤认定，至2018年6月19日，绍兴市越城区人力资源和社会保障局作出（2018）840《认定工伤决定书》，认定原告为工伤。2019年10月31日，绍兴市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力初次鉴定结论书》，认定为五级；2020年1月2日，浙江省劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力再次鉴定结论书》，认定为五级。原告受伤前工资为3500元/月。原告受伤后被告已支付26000元。2020年3月24日被告收到原告2020年3月16日出具的《劳动关系解除通知》后未回复。上述争议已申请仲裁，但未受理。现原告起诉，要求认定双方劳动关系2020年3月16日解除；请求被告按工伤保险待遇支付医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、停工留薪间护理费、交通费，伤残津贴等731830.27元。诉讼中，被告申请对原告用药的合理性和关联性、误工期限进行鉴定，经宁波诚和司法鉴定所鉴定，鉴定意见：李XX第一次住院期间小部分费用（约284.5元）和门诊部分费用（约623.91元）与2014年5月29日外伤存在因果关系依据不足，建议予以扣除；李XX其余医疗费均是针对本次外伤及相关并发症，未见明显过度用药及治疗，医疗费用基本合理，与2014年5月29日外伤存在因果关系（本医疗费审查仅对法院提供的医疗费票据，医药费的数额仅供法庭参考，请法庭审查核实）。对误工期限及因果关系经浙江法会司法鉴定所鉴定：2020年9月1日通知李XX前来检查，对方均到场；李XX律师提出工伤案件不存在误工期限鉴定，因果关系不存在鉴定问题；经讨论此案退回不予鉴定。被告支出鉴定费1450元。
本院认为，原告要求解除与被告间的劳动关系，结合原告受伤至今未上班事实和被告收到原告《劳动关系解除通知》未回复的行为，鉴于原告为劳动能力五级伤残，本院确认双方劳动关系解除自原告提出的2020年3月16日解除；原告受伤前被告未为原告投保工伤保险，现原告之伤被认定工伤，故原告主张被告按工伤待遇支付相关费用本院应予支持。原告主张的医疗费80747.27元，其中医院出具的票据金额为80129.44元；其他商店出具为1017.7元，另还有一票据数额已不清，无法确认，对商店购买颈托费用794元，结合原告伤情，本院予以认定，其他无医疗机构证明的商店票据，本院不予认定，故认定医疗费为79639.03元（已扣除票据中的伙食费和陪客躺椅费376元及鉴定应扣除的908.41元）；一次性伤残补助金63000元予以认定；对一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，原告主张未超出上年度全省在岗职工月平均工资计发，故对原告主张各166080元，合计332160元予以支持；住院伙食补助费结合原告实际住院31天，对原告主张930元予以支持；停工留薪期工资42000元予以支持；停工留薪期间护理费，住院期间鉴于原告伤情本院予以支持，酌情认定5720.43元，其他因原告未有证据证明需护理，也未由相关部门认定需护理，故本院不予支持；交通费结合原告伤情和治疗过程，本院酌情认定1500元；伤残津贴，鉴于原告无基本养老保险，而原告年龄已到退休年龄，故本院酌情考虑至劳动关系解除日止，计10943.78元；经济补偿金，本案原告系因工伤后未再到被告处上班，且已支付一次性伤残就业补助金，故不符合要求支付经济补偿金的条件，与法无据，本院不予支持；诉讼鉴定中支出的相关鉴定费用等，鉴于本案为劳动争议纠纷，可由用工单位即被告承担。
综上所述，原告在工作时间跌倒受伤，后经劳动部门确定为工伤，且评定为劳动能力伤残五级，主张被告按工伤待遇支付相关费用，鉴于被告未为原告投保工伤保险，上述诉请符合国家法律，应予支持；原告解除劳动关系的主张，鉴于原告五级伤残实际和被告对原告要求解除劳动关系未回复和未解决原告工作的事实，以原告通知解除日认定双方劳动关系解除；诉讼中因鉴定支出的费用，鉴于本案为劳动争议纠纷，应由用工单位即被告承担。为减轻当事人诉累，对被告已付款项，本院一并处理，予以扣除。为保护当事人的合法权益，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、原告李XX与被告绍兴XX公司双方劳动关系解除；
二、被告绍兴XX公司支付原告李XX医疗费为79639.03元、一次性伤残补助金63000元、一次性工伤医疗补助金166080元、一次性伤残就业补助金166080元、住院伙食补助费930元、停工留薪期工资42000元、停工留薪期间护理费5720.43元、交通费1500元、伤残津贴10943.78元，合计535893.24元，扣除被告已支付的26000元，其余509893.24元于本判决生效后三十日内履行；
三、驳回原告李XX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元、财产保全费4170元和鉴定费1450元，由被告绍兴XX公司负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 蒋XX
人民陪审员 金金星
人民陪审员 孟祥珍
二〇二〇年十二月三十一日
书 记 员 娄XX
