建设工程施工合同纠纷

    辽宁省丹东市中级人民法院

    民事判决书

    （2019）辽06民终1123号

    上诉人（原审被告）：沈阳XX公司，住所地沈阳市皇姑区XX。

    法定代表人：刘XX，该公司董事长。

    委托诉讼代理人：庞XX，辽宁XX律师。

    委托诉讼代理人：何XX，男，1984年8月15日出生，汉族，该公司职工，住沈阳市皇姑区。

    上诉人（原审被告）：丹东XX公司，住所地丹东市XX。

    法定代表人：林森，该公司总经理。

    委托诉讼代理人：毛XX，男，1985年7月15日出生，汉族，该公司法务，住沈阳市于洪区。

    被上诉人（原审原告）：于X，男，1972年6月18日出生，汉族，无职业，住丹东市振兴区。

    委托诉讼代理人：何忠，辽宁永冠律师事务所律师。

    原审被告：于XX，男，1975年4月18日出生，汉族，无职业，住沈阳市和平区。

    上诉人沈阳XX公司（以下简称沈阳XX公司）、丹东XX公司（以下简称丹东XX公司）因与被上诉人于X、原审被告于XX建设工程施工合同纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2018）辽0603民初2531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沈阳XX公司的委托诉讼代理人庞XX、何XX，被上诉人丹东XX公司的委托诉讼代理人毛XX，被上诉人于X及其委托诉讼代理人何忠到庭参加诉讼，原审被告于XX经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

    沈阳XX公司上诉请求：撤销原判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；由被上诉人承担本案诉讼费。事实及理由：一审法院认定责任主体错误，上诉人并非本案适格主体；一审法院认定事实不清，证据不足。

    丹东XX公司辩称：本案应撤销原判，发回重审。一审法院在未查明二名上诉人之间具体工程款欠额情况下，径直判决丹东XX公司在欠付工程款范围内对被上诉人承担责任，认定事实不清，也与实际情况不符，系适用法律错误。

    于X辩称：一审庭审中沈阳XX公司认可自己在承包了丹东XX公司发包的工程后将涉案工程交给于XX施工，该事实得到了业乔公司的证实，因此一审判决认定沈阳XX公司将涉案工程非法转包给于XX是正确的。被上诉人在一审中提供了于XX签字的欠条及施工明细表，沈阳XX公司在质证时没有对签字提出异议，也没有向一审法院就该签字申请鉴定，因此应当视为被上诉人认可该签字为于XX所签。故沈阳XX公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。

    丹东XX公司上诉请求：撤销原判决中第三项，改判丹东XX公司不承担责任。事实及理由：被上诉人不是涉案工程的实际施工人，不具备向发包人主张支付工程款的资格。沈阳XX公司是涉案工程的承包人，其将工程违法转包给原审被告于XX，于XX才是涉案工程的实际施工人，被上诉人不具备法律规定的起诉资格，无权直接向发包人主张权利。

    沈阳XX公司辩称：二名上诉人之间的案件正在振兴法院审理，本案应以振兴法院审理结果为依据。

    于X辩称：丹东XX公司的上诉理由是于XX是实际施工人，被上诉人于X不是实际施工人，因此不应当判令丹东XX公司承担责任，但是于XX在接到工程之后又将部分土建工程分包给于X，由于于XX和于X都是没有资质的自然人，因此他们之间的分包合同是无效的，符合法律规定的实际施工人的定义，故一审判决按照司法解释26条规定正确，请求依法驳回丹东XX公司的诉讼请求。

    于XX未到庭亦未答辩。

    于X向一审法院起诉请求：请求被告于XX、沈阳XX公司连带支付工程款304183元；被告丹东XX公司在欠付工程款范围内承担连带责任。

    一审法院认定事实，被告丹东XX公司与被告沈阳XX公司于2017年7月签订建设工程总承包项目施工合同，合同约定，被告丹东XX公司将其丹东XX建设工程发包给被告沈阳XX公司施工，工程地点在辽宁省丹东新XX，建筑面积约5575平方米，结构形式：展厅为钢结构、车间为一层框架结构（以施工图为准），工程内容为土建（含场区标高回填）、水、电、暖、消火栓、防水配套工程。开工日期为2017年7月1日，竣工日期为2017年11月15日，工程价款暂定665万元，实际工程价以最终结算为准。同时还约定，被告沈阳XX公司可依法将非主要部分或专业性较强的部分工程分包给他人，分包须经被告丹东XX公司书面批准，并提供分包单位资质证书、分包合同、分包工程施工方案，被告沈阳XX公司应对分包单位的行为和实施的工程质量、工期等承担连带责任。后被告沈阳XX公司将其承包的丹东XX建设工程交由被告于XX施工，被告于XX又将其施工的部分工程交由原告于X施工。2017年11月3日，被告于XX向原告于X出具欠条一张，该欠条载明：今有于XX在丹东新XX承建业乔奔驰4S店，欠丹东于X机械费（钩机、推土机、小钩机、翻斗车、开槽等）合计人民币叁拾万零肆仟壹佰捌拾元整，经业乔、于XX、于X对完账目。注工作2017年7月-2017年9月结束，详见明细和工地开工条。被告于XX在出具欠条的同日又向原告出具了丹东XX工地明细表，该明细表载明开槽机械费为304183元。但该款被告至今未付给原告。

    一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程总承包人或施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位和他人。分包单位不得将其承包的工程再分包。被告沈阳XX公司在承包了被告丹东XX公司奔驰4S店建设工程后将其施工的工程交由没有相应资质条件的个人被告于XX进行施工，而被告于XX又将其施工的部分工程交由原告施工，故被告沈阳XX公司与被告于XX以及被告于XX与原告订立的建设工程施工合同应确认无效。原告作为部分工程的实际施工人在完成施工工程后，被告于XX就应当按照约定支付给原告工程价款，被告沈阳XX公司因违法转包工程就应当对被告于XX欠付原告的工程款承担连带责任，被告丹东XX公司作为发包人应当在欠付工程款的范围内承担责任，故对原告的诉讼请求，应予支持。被告于XX经传票传唤，无正当理由拒不到庭，故依法缺席判决。据此判决：一、被告于XX于本判决生效后十日内给付原告于X工程款人民币304183元。二、被告沈阳XX公司对上述工程款承担连带责任。三、被告丹东XX公司在欠付工程款的范围内对原告承担责任。案件受理费5862元，由被告于XX负担。

    二审中，丹东XX公司向本院提供如下证据：

    证据1、沈阳XX公司和于XX于2017年10月15日发给该公司的函。证明由沈阳XX公司承包的工程因为某些原因在2017年10月底就截止退出了，于XX及该方代表对工作量予以确认，于X主张的挖土机等机械费属于桩基础部分工程。

    证据2、丹东XX公司对沈阳XX集团的付款情况。证明该公司对桩基础及后续向沈阳XX公司支付了工程款，该公司不欠沈阳XX公司关于桩基础部分的任何款项。

    于X认为该组证据不属于新证据，该证据形成于一审前，因此不应当以新证据对其认定。被上诉人所做的确实是基础工程，被上诉人没有异议，根据司法解释规定，发包人在欠付工程款范围内承担责任，从该规定可以看出指的是整个涉案工程的工程款，被上诉人理解错误。

    沈阳XX集团对证据1的真实性没有异议，但对证明目的有异议，该证据只能证明丹东XX公司与其协商处理承包合同问题。对证据2的真实性没有异议，但对证明目的有异议，丹东XX公司支付款项用途均为工程款，未明确具体施工范围，其与丹东XX公司应以振兴法院的判决为准进行核算，其他证据正在审理过程中，未经法院确认不能作为有效证据使用。

    本院认证认为，上述证据仅为当事人单方作出的用于涉案工程施工过程中，对于部分工程量的确认，并不能证明双方对于涉案工程量已经结算，本案两名上诉人对于涉案工程结算价款存在分歧，该纠纷正在另案审理过程中，故上述证据不能证明其主张，对该证据的证明效力，本院不予确认。

    二审中，沈阳XX公司、于X、于XX未向本院提供新证据。

    本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。

    本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。上诉人丹东XX公司将其丹东XX建设工程发包给上诉人沈阳XX公司进行施工，双方签订合同后，上诉人沈阳XX公司将涉案工程交由没有建筑资质的原审被告于XX进行施工，于XX又将其施工的部分工程交由被上诉人于X施工。依据法律规定，承包人不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位和他人，故上诉人沈阳XX公司与原审被告于XX之间，以及于XX与被上诉人于X之间的建设工程施工合同均系无效。被上诉人于X作为部分工程的实际施工人，在完成施工工程后，向上诉人丹东XX公司主张权利，丹东XX公司作为发包人应当在欠付工程价款的范围内承担责任。上诉人沈阳XX公司因违法转包涉案工程，应当对原审被告于XX欠付被上诉人于X的工程款承担连带责任。原审法院综合本案的事实和证据，结合相关法律规定，对各方所应当承担的责任作出的判决，并无不当。上诉人沈阳XX公司提出于X不是本案适格主体，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人丹东XX公司提出被上诉人于X不是实际施工人，无权主张权利，因原审被告于XX向被上诉人于X就涉案工程出具欠条明确载明，在承建业乔奔驰4S店工程中欠于X机械费，故于X系本案实际施工人，有权主张权利。

    综上所述，上诉人沈阳XX公司和丹东XX公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费5862元，由沈阳XX公司、丹东XX公司各负担2931元。

    本判决为终审判决。

    审判长　吕　姝

    审判员　于　军

    审判员　康　璐

    二〇一九年六月二十六日

    书记员　姜XX