上诉人(原审原告):吕XX，女，1933年12月9日生，汉族，住南京市建邺区。
委托诉讼代理人:董XX，江苏XX律师。
被上诉人(原审被告):刘XX，男，1966年3月20日生，住南京市建邺区。
委托诉讼代理人:洪X，江苏德序律师事务所律师。
委托诉讼代理人:王东，江苏德序律师事务所律师。
上诉人吕XX因与被上诉人刘XX赠与合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院(2019)苏0105民初1951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吕XX上诉请求:撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求;一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由:一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决所查明的事实仅是部分事实，并且也只能说明被上诉人在房产赠与之前履行了部分的赡养义务。但是，对于上诉人所举证以及陈述的事实，一审判决竟然只字未提。尤其是在上诉人起诉之后，被上诉人前去探视并主动给付钱款(上诉人拒绝收款)并拍照的行为，能够充分说明被上诉人并不是在履行赡养义务，而是为了应诉取证。子女对父母的赡养不仅包括经济上的资助，还应包括生活上的照顾和精神上的抚慰。被上诉人及其配偶的种种行为已经严重地伤害了上诉人，使得上诉人身心遭受了极大的伤害。本案中，上诉人是以被上诉人未履行赡养义务为由，请求撤销赠与。因此，被上诉人是否全面履行了对上诉人的赡养义务，是认定上诉人是否有权撤销赠与的关键。由于上诉人主张被上诉人未履行赡养义务，属于对消极事实提出的主张。根据民法学原理中有关举证责任分配的理论，“主张积极事实之当事人，就其所主张之事实负举证责任;主张消极事实之当事人，则无须负举证责任”。同时，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定:“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”即义务人应当对其是否履行义务承担举证责任。但是，被上诉人在一审时没有能证明对上诉人全面履行了赡养义务，一审判决对上诉人所举证以及陈述的事实并未作出确认。二、一审判决法律适用错误，上诉人有权依据合同法关于赠与合同的规定撤销对被上诉人的赠与。《中华人民共和国婚姻法》第二十一条规定:“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务”，《中华人民共和国老年人权益保障法》第十一条规定:“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。赡养人是指老年人的子女以及其他依法负有赡养义务的人。”根据前述规定，赡养老人是子女的法定义务，而且子女应当积极主动全面履行该项义务。《中华人民共和国合同法》第一百九十二条规定:“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与:(二)对赠与人有扶养义务而不履行”。在本案中，被上诉人并未积极主动全面履行对上诉人的赡养义务。因此，上诉人撤销对被上诉人的赠与是于法有据，合法合理的。三、补充说明如下:1.2018年8月份拿产权证之前，被上诉人对上诉人很好，生病也带上诉人去医院看，也帮上诉人拿药。2.2018年8月份产权证拿到手后，被上诉人突然对上诉人态度非常差，天天没事找上诉人麻烦，和上诉人吵架，吵急了后，两口子撵上诉人滚。3.2018年国庆节前，上诉人生病在床上躺两三天，叫被上诉人带上诉人去医院看病或者拿药，被上诉人根本不理，说上诉人装的。实在没有办法，上诉人打电话给大儿子，带上诉人去看病。后来，大儿子带上诉人去看病，上诉人在大儿子家住了一个月左右。4.后来，上诉人就搬到建邺区。原来110室是被上诉人租给别人开麻将档的，租了五年，租金全给被上诉人拿走了，没给上诉人。上诉人把房子收回来后，让被上诉人帮忙简单装修下，被上诉人说不管。上诉人没办法找大儿子帮忙简单装修。上诉人把锁换掉了，过了几天，上诉人准备从大儿子家搬到110室，发现锁被被上诉人换掉了，还讲房子是被上诉人的，不给上诉人住。上诉人没有办法，就找人把锁又换回来了，住了进去。四五天后，被上诉人过来发现进不去，就砸门砸窗，上诉人就报警了，被上诉人进来后就说房子是他的，不给上诉人住，撵上诉人走。当天，民警调解后，被上诉人就离开了。后来，被上诉人又过来闹过几次，还是撵上诉人走。
刘XX辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，上诉人的上诉理由不能成立，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、一审法院认定被上诉人对上诉人已履行赡养扶助义务，事实清楚，证据充分。首先，物质生活方面。被上诉人与上诉人自2010年之后至2018年10月之前，共同生活在一起。在此期间，被上诉人每月给付上诉人生活费用以用于家庭开支。由于被上诉人一家均要外出工作，上诉人承担了大部分家务。对于家务部分，都是上诉人主动承担，被上诉人从未强迫其承担家务。上诉人本身有每月850元养老金，由其自行掌握，被上诉人未曾动用过。其次，精神生活方面。被上诉人与上诉人共同生活期间，被上诉人经常携带上诉人到处旅游散心。在双方共同生活期间，上诉人日常生病，均是被上诉人妻子或上诉人外孙媳妇送药医治和照料，从没有懈怠。即使上诉人2018年10月独自生活后，被上诉人也曾在2019年2月携带儿子看望老人，并给予1000元生活补助。即便上诉人将被上诉人起诉至法院，被上诉人仍然在2019年4月再次看望老人并给予现金，上诉人子以拒绝。一审判决之后，被上诉人仍然在亲戚的陪同下多次带东西看望老人，上诉人予以拒绝。不管是物质层面还是精神生活方面的照料，如果这都不算履行赡养义务的话，那么其他子女更谈不上。至于上诉人提到的拍照行为，在发生诉讼前，每次出去游玩，被上诉人都会给上诉人拍照;诉讼后，被上诉人认为被起诉没有履行赡养义务，是对基本事实的歪曲，想证明自己一直在履行赡养义务，也是人之常情。被上诉人证明了从来没有停止过履行赡养义务，却被说是为了取证。上诉人前后逻辑存在矛盾之处。一审证人证言中，不同程度地印证了被上诉人积极履行赡养义务。二、一审法院适用法律正确，上诉人不构成法定撤销的情形。合同法第一百九十二条规定，赠予撤销的法定情形是“对赠予人有扶养义务而不履行”。一审庭审事实已经证明，被上诉人不仅实际履行了扶养义务，而且全面履行了扶养义务。故一审法院适用法律正确，上诉人要求撤销赠予的理由不成立。
吕XX向一审法院起诉请求:撤销将南京市建邺区房屋49.5%产权份额、南京市建邺区莲池路60号1幢4单XX房屋49.5%产权份额及南京市建邺区莲池路60号1幢4单元615室房屋49.5%产权份额给刘XX的赠与，判令刘XX协助吕XX将上述受赠房产份额过户登记至吕XX名下。
一审法院认定事实:南京市建邺区房屋产权于2018年2月24日登记至吕XX、刘XX名下，吕XX享有1%产权份额，刘XX享有99%产权份额；南京市建邺区莲池路60号1幢4单XX房屋及南京市建邺区莲池路60号1幢4单元615室房屋产权于2018年8月27日登记至吕XX、刘XX名下，吕XX享有1%产权份额，刘XX享有99%产权份额。本案审理中，吕XX称自己在2010年之后至2018年10月之前与刘XX一家共同居住生活，在此期间，刘XX每月给付吕XX生活费以用于全家生活开支，吕XX则因刘XX一家均要外出工作而承担了家中大部分家务，同时吕XX称自己在2018年10月之后离开刘XX独自生活，刘XX曾于2019年2月给过吕XX1000元，后于2019年4月再次欲向吕XX给付钱款时遭到吕XX拒绝，吕XX还称自己每月有850元养老金，此款由吕XX自行掌管支配，刘XX未曾动用过吕XX的养老金。此外，吕XX申请的证人刘X1称，吕XX平时如生一些小病，则由刘XX之妻及吕XX的外孙媳妇为其送药医治;吕XX申请的证人刘X2称，吕XX生病时，家中亲属都会对其进行照料;吕XX申请的证人刘X3称，吕XX与刘XX共同生活期间，日常所需治疗高血压的药物系由刘XX之妻为其购买提供;吕XX申请的证人刘X4称，自己并不清楚刘XX对吕XX好不好。
一审法院认为，根据吕XX本人所述及其申请的证人所述，吕XX在与刘XX共同生活期间，日常生活支出系由刘XX按月给付生活费予以负担，吕XX自身的养老金则由吕XX自行掌管支配并未动用，刘XX亦未强迫吕XX承担家中家务，且吕XX日常所需药物系由刘XX之妻购买提供，吕XX身体不适时亦有刘XX夫妇参与送药医治及照料，而在吕XX离开刘XX独自生活期间，刘XX仍不止一次前去探视并主动给付钱款用以经济扶助，基于上述情形，应当认为刘XX对吕XX已履行赡养扶助义务，吕XX关于刘XX未尽到赡养义务之说及据此说法提出的撤销赠与的诉讼主张，事实依据不足，证据理由均不充分，不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十二条之规定，一审法院作出判决:驳回吕XX诉讼请求。
二审中，当事人没有提供新的证据.
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法子以确认。
上述事实，有房产登记证明、证人证言及当事人陈述等证据证实。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十二条规定，受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与:(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属:(二)对赠与人有扶养义务而不履行;(三)不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。本案中，吕XX主张刘XX未尽到赡养义务，故主张撤销赠与。本院认为，吕XX有多个子女，吕XX多年与小儿子刘XX共同生活，吕XX亦陈述2018年8月之前，刘XX对其很好。在吕XX离开刘XX独自生活后，刘XX仍前去探视并主动给付钱款用以经济扶助。一审法院认定刘XX对吕XX已履行赡养扶助义务，有事实依据。吕XX年事已高，其需要赡养人更为耐心细致的照料，刘XX应尊重老人生活习惯，积极履行赠养义务。现有事实及证据不足以认定刘XX存在不履行对吕XX赡养扶助义务的情形，故吕XX的上诉主张，本院亦不予支持。
综上所述，吕XX的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉论法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由吕XX负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷源源
审判员 龚 震
审判员 李任飞
二〇一九年九月二十六日
书记员 汪XX
